Kurzkommentar

In unserem Online-Kurzkommentar kommentieren im Bau- und Architektenrecht spezialisierte Anwältinnen und Anwälte von Kapellmann die geänderten Vorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und in allen sonstigen, von der Baurechtsreform betroffenen Gesetzen. Die Kommentierung wird laufend fortgeführt und aktualisiert. Über das obenstehende Auswahlmenü können Sie einzelne Vorschriften direkt anwählen oder suchen.

Bürgerliches Gesetzbuch

§ 218 Unwirksamkeit des Rücktritts

(1) 1Der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung ist unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. 2Dies gilt auch, wenn der Schuldner nach § 275 Absatz 1 bis 3, § 439 Absatz 4 oder § 635 Absatz 3 nicht zu leisten braucht und der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt wäre. 3§ 216 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

(2) § 214 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung.

Alessia Vespa

Die Regelung des § 218 BGB hat durch die Reform der kaufrechtlichen Mängelhaftung keine inhaltlichen Neuerungen erfahren. § 218 Abs. 1 S. 2 BGB verweist nunmehr in Folge der Einfügung des neuen Absatz 3 in § 439 BGB nicht wie bisher auf „§ 439 Abs. 3“, sondern auf „§ 439 Absatz 4“.

Der Regelungsgehalt der Vorschrift ist somit unverändert. Als Gestaltungsrecht kann das Rücktrittsrecht nicht nach § 214 BGB verjähren, da gemäß § 194 Abs. 1 BGB nur Ansprüche Gegenstand der Verjährung sind. Diesem Umstand trägt § 218 BGB Rechnung. Die Vorschrift bestimmt, dass der Rücktritt unwirksam ist, wenn die zum Rücktritt parallel bestehenden Leistungs- und Nacherfüllungsansprüche verjährt sind und der Schuldner sich hierauf beruft.

Nach Abs. 1 S. 2 ist das Rücktrittsrecht ferner unwirksam, wenn der Schuldner wegen Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB nicht zu leisten braucht, der Anspruch auf Leistung oder auf Nacherfüllung, wenn er bestehen würde, aber verjährt wäre.

Die Fälle, in denen dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 und 3 BGB, § 439 Abs. 4 oder 635 Abs. 3 BGB wegen der Unzumutbarkeit der Leistungserbringung zusteht, sind ebenfalls von Abs. 1 S. 2 erfasst. Folgerichtig muss die Vorschrift auch auf für beschränkte Leistungsverweigerungsrecht des neu gefassten § 475 Abs. 4 S. 2 BGB gelten.

Die Vorschrift ist über § 438 Abs. 5 BGB sowie über § 634 a Abs. 5 BGB auf das Minderungsrecht entsprechend anwendbar. Im Übrigen ist § 218 BGB nicht analogiefähig.

§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
[…]

8. (Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
[…]

b) (Mängel)

eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
[…]

   cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)

die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
[…]

15. (Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)

eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag

a) für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder

b) die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

Prof. Dr. Ralf Steding

§ 309 Nr. 8b, cc sowie Nr. 15a und b sind neu ins Gesetz eingefügt worden. Damit sichert der Gesetzgeber, dass bestimmte Regelungen nicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geändert werden können.

Von § 309 Nr. 8b BGB betroffen sind die Bestimmungen des Lieferantenregresses, § 439 Abs. 2 und 3 BGB sowie § 635 Abs. 2 BGB, wobei letzterer ohnehin bereits im Gesetz vorhanden war. Nach diesen Vorschriften haben der jeweilige Lieferant/Auftragnehmer bei Vorliegen von Mängeln die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen.

§ 309, 15a BGB trifft Bestimmungen zur Abschlagszahlung und zur Sicherheitsleistung. Nach diesen Regelungen kann der Auftragnehmer (a) für Teilleistungen keine Abschlagszahlungen verlangen, die wesentlich höher sind als die nach den gesetzlichen Regelungen zu leistenden Abschlagszahlungen und (b) der Unternehmer für den Verbraucher eine geringere oder keine Sicherheitsleistung nach Maßgabe des § 650m Abs. 2 leisten.

Der Gesetzgeber geht damit einen Mittelweg. Anders als beispielsweise nach § 650o BGB, der abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers im Hinblick auf bestimmte Vorschriften ausdrücklich ausschließt oder auch anders als die zwingende Vorschrift des § 648a BGB, neue Fassung 650 f BGB, (Bauhandwerkersicherung durch Bürgschaft), verbietet der Gesetzgeber hier nur anderweitige Vorschriften in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Entsprechend getroffene Regelungen wären immer unwirksam.

Die Regelung über § 309 BGB bedeutet für vertragliche Gestaltungen zunächst, dass die Parteien in Individualvereinbarungen eine anderweitige Regelung treffen können. In Individualvereinbarungen ist es also beispielsweise möglich, den Lieferantenregress (Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zum Zwecke der Nacherfüllung) vollständig zu Gunsten des Lieferanten auszuschließen. Möglich ist es auch, Abschlagszahlungen in einem Abschlagszahlungsplan anders zu regeln, als dies § 632a Abs. 1 BGB vorsieht. Das wird oft im unternehmerischen Geschäftsverkehr beispielsweise bei der Vereinbarung von Anzahlungen oder Vorauszahlungen getan.

Diese Gestaltungsmöglichkeiten sind nur in Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitgehend ausgeschlossen. Zu Lasten eines Verbrauchers ist nach § 309 Nr. 8b, cc und Nr. 15a BGB ein Ausschluss oder eine Änderung des Lieferantenregresses durch AGB oder eine Änderung von Abschlagszahlungen oder Sicherheitsregelungen generell untersagt. Regelungen zu Lasten des Verbrauchers sind klare Verstöße gegen die Klauselverbote, eine Wertungsmöglichkeit gibt es schon nach dem Titel des § 309 BGB nicht.

Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ergibt sich eine vergleichbare Situation: Nach § 307 BGB und der dazu ergangenen Rechtsprechung sind die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit von beachtlicher Indizwirkung. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB bestimmt, dass Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind, wenn Sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist nach der Vorschrift u.a. dann der Fall, wenn die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Mit anderen Worten: Wenn im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen von gesetzlichen Vorgaben abgewichen wird, findet über § 307 BGB gleichwohl eine Inhaltskontrolle statt. Und hier greift auch die neue Vorschrift des § 309 BGB. Verbote des § 309 BGB, so die Rechtsprechung des BGH in BGHZ 90, 278, BGHZ 103, sind als Konkretisierungen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB zu verstehen. Von daher sind diese Vorschriften des § 309 BGB, also auch der neue Nr. 8b, cc und der neue Nr. 15a und b, grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmen zu beachten, vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 307 BGB, Rn. 40 m. w. N.

Im Rahmen der Bewertung von Unternehmens-AGB hat also die Regelung des § 309 Nr. 8 (Lieferantenregress) bzw. Nr. 15 (Abschlagszahlung) einen hohen Stellenwert. Es müssen ganz beachtliche Gründe vorliegen, um eine Abweichung von der gesetzlichen Vorgabe des § 309 BGB zu rechtfertigen. Die Rechtsprechung zu § 307 BGB wird in der Zukunft entwickeln, unter welchen Umständen eine Einschränkung des Lieferantenregresses oder eine Änderung von Abschlagszahlungen oder Sicherheitsleistung möglich ist.

So kann es im Unternehmensgeschäftsverkehr durchaus zulässig sein, etwa für den Lieferantenregress in AGB die erforderlichen Aufwendungen in Art und Umfang in angemessener Weise, z. B. der Höhe nach, zu beschränken, umgekehrt ist auch bei den Abschlagszahlungen denkbar, dass geringfügige Überzahlungen hinzunehmen und von der Formulierung des § 309 BGB gedeckt sind.

Soweit in § 309 Nr. 15a, b BGB jeweils die verbraucherschützende Vorschrift des § 650m Abs. 1 BGB betroffen ist, werden Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild praktisch nicht möglich sein. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich festgelegt, dass Abschlagszahlungen nach dieser Vorschrift maximal 90% der Gesamtvergütung betragen dürfen, 10% müssen dem Besteller bis zur Abnahme vorbehalten bleiben – aus der Praxis weiß man, dass dies ein angemessener Wert ist. AGB-wirksame Regelungen zu Gunsten des Unternehmers, d.h. einen höheren Abschlagszahlungsanteil, dürfte es nicht geben, der Verbraucherschutz überwiegt eindeutig und eine auf diese Weise vorgenommene Wertung widerspricht klar dem Zweck des § 309 Nr. 15a, b BGB.

Dies gilt auch für die Regelung zur Sicherheitsleistung des § 309 Nr. 15b. Wird also auf eine Sicherheitsleistung ganz verzichtet oder diese in einer geringeren Höhe als 5%, vgl. § 650m BGB, zugesagt, unterläuft auch dies den eindeutigen Wortlaut des § 650m BGB und ist damit jedenfalls in AGB gem. § 309 Nr. 15b BGB unwirksam. Für eine Wertungsmöglichkeit besteht kein Raum.

Im Ergebnis ist in Zukunft zu erwarten, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Geschäften mit Verbrauchern die Vorschriften strikt beachtet werden, das Klauselverbot des § 309 Nr. 8 bzw. Nr. 15 BGB spricht eine eindeutige Sprache.

Im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen wird es sicher AGB-Bestimmungen geben, die im Rahmen von Prozessen auf die Probe gestellt werden und die Rechtsprechung wird die Grenzen einer noch zulässigen Abweichung von §§ 307, 309 8a, cc, 15a, b BGB festlegen. Der Verfasser allerdings erwartet, dass wesentliche Abweichungen von den gesetzlichen Vorgaben, insbesondere im Bereich des Lieferantenregresses, aber auch im Bereich der Höhe der Abschlagszahlung nicht zu erwarten sind, da über § 307 BGB und die dort vorgegebene BGH-Rechtsprechung eine klare Indizwirkung vorgezeichnet ist. Dies gilt auch deshalb, weil der Gesetzgeber sich bei der Einschränkung für die „weichere“ Variante entschieden hat: Statt eines generellen Verbots wählt er den Weg, Änderungen lediglich in Individualvereinbarungen zuzulassen. Diese Variante werden Vertragsparteien dann auch wählen müssen, eine AGB-Bestimmung wird voraussichtlich an §§ 307, 309 BGB scheitern.

§ 312 Anwendungsbereich

(1) Die Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels sind nur auf Verbraucherverträge im Sinne des § 310 Absatz 3 anzuwenden, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben.

(2) Von den Vorschriften der Kapitel 1 und 2 dieses Untertitels ist nur § 312a Absatz 1, 3, 4 und 6 auf folgende Verträge anzuwenden:

1. notariell beurkundete Verträge

a) über Finanzdienstleistungen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden,

b) die keine Verträge über Finanzdienstleistungen sind; für Verträge, für die das Gesetz die notarielle Beurkundung des Vertrags oder einer Vertragserklärung nicht vorschreibt, gilt dies nur, wenn der Notar darüber belehrt, dass die Informationspflichten nach § 312d Absatz 1 und das Widerrufsrecht nach § 312g Absatz 1 entfallen,

2. Verträge über die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum oder anderen Rechten an Grundstücken,

3. Verbraucherbauverträge nach § 650i Absatz 1,

Anne Baureis

In § 312 BGB ist Artikel 3 der europäischen Verbraucherrichtlinie umgesetzt. Insbesondere ist festgehalten, welche konkreten Pflichten Unternehmer beim Abschluss von Verbraucherverträgen treffen. Hierbei gibt § 312 BGB selbst nur vor, welche Verträge genau in den Anwendungsbereich der Verbraucherverträge fallen. Die konkreten Pflichten sind in den folgenden Paragraphen in § 312 a bis § 312 f BGB aufgezählt.

Ab dem 01. Januar 2018 fällt auch der neu geschaffene Verbraucherbauvertrag nach § 650 i BGB in den Anwendungsbereich. Unter einem Verbraucherbauvertrag versteht man Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

Verbraucher, die einen Bauvertrag nach § 650 i BGB abschließen, unterliegen in Zukunft dem zusätzlichen Schutz, den die Umsetzung der Verbraucherrichtlinie über § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB in § 312 a Abs. 1, 3, 4 und 6 BGB gewährt.

Dies bedeutet, dass ein Unternehmer, der einen Verbraucher telefonisch kontaktiert, seine Identität, die seines Auftraggebers und den geschäftlichen Zweck des Anrufs offenzulegen hat. Daneben kann eine Zahlung vom Verbraucher über das vereinbarte Entgelt für die Hauptleistung hinaus nur dann verlangt werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart wird. Zuletzt muss der Unternehmer für die Zahlung stets eine gängige, zumutbare und unentgeltliche Möglichkeit bieten.

Für den Verbraucherbauvertrag ist nur die Regelung von Relevanz, wonach der Unternehmer nur dann einen Anspruch auf weitere Zahlungen neben der Zahlung für die Hauptleistung hat, wenn er dies mit dem Verbraucher ausdrücklich vereinbart.

Der Gesetzgeber lässt offen, was genau eine ausdrückliche Vereinbarung sein soll. Aus dem Zusammenspiel mit § 650 i Abs.2 BGB ergibt sich, dass es sich zumindest um eine Vereinbarung in Textform nach § 126 b BGB handeln muss. Ausdrücklich ist diese Vereinbarung dann, wenn ein gesonderter Erklärungsakt in Worten oder gleichwertigen Zeichen vom Verbraucher eingeholt wird. Möchte der Unternehmer für Nachträge ein zusätzliches Entgelt verlangen, ist neben der Textform Voraussetzung, dass für den Verbraucher objektiv die Zahlungsverpflichtung erkennbar wird. Der Verbraucher gerät somit nicht in die Gefahr, bereits für auf der Baustelle geäußerte Wünsche und Vorstellungen plötzlich zahlen zu müssen.

§ 356e Widerrufsrecht bei Verbraucherbauverträgen

1Bei einem Verbraucherbauvertrag (§ 650i Absatz 1) beginnt die Widerrufsfrist nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher gemäß Artikel 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht belehrt hat. 2Das Widerrufsrecht erlischt spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem in § 355 Absatz 2 Satz 2 genannten Zeitpunkt.

Dr. Adam Polkowski

Die Vorschrift enthält ergänzende Regelungen zu § 650l BGB, mit dem ausschließlich für Verbraucherbauverträge ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB eingeführt wird.

Dem Verbraucher (Auftraggeber) gewährt der Gesetzgeber bei Vorliegen eines Verbraucherbauvertrags ein 14-tägiges Widerrufsrecht nach § 355 BGB. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber insbesondere den Vertrieb schlüsselfertiger Häuser im Blick, bei dem Verbraucher mit zeitlich begrenzten Rabattangeboten zum schnellen Vertragsschluss veranlasst würden. Dem Widerrufsrecht liegt der Zweck des Übereilungs- und Übervorteilungsschutzes zu Grunde, da Bauverträge dieses Umfangs von Verbrauchern zumeist nur einmal im Leben geschlossen werden und regelmäßig mit hohen finanziellen Verpflichtungen verbunden sind. Vereinbaren die Parteien neben dem Verbraucherbauvertrag weitere zusätzliche Leistungen (z.B. nach einem Änderungsbegehren gem. § 650b Abs. 1 BGB), erstreckt sich das Widerrufsrechts des Verbrauchers nicht auf diese, es sei denn, die Zusatzvereinbarung ist für sich als Verbraucherbauvertrag zu qualifizieren und hat die Neuerrichtung eines Gebäudes oder einen erheblichen Umbau zum Inhalt.

Bei notariell beurkundeten Verbraucherbauverträgen besteht das Widerrufsrecht nicht, weil der Verbraucher aufgrund der Belehrungspflichten des Notars sowie der Prüfungspflicht gemäß § 17 Abs. 2a Nr. 2 BeurkG hinreichend geschützt ist.
Die Widerrufsfrist von 14 Tagen beginnt gemäß § 355 Abs. 2 BGB nicht, bevor der Unternehmer den Verbraucher über sein Widerrufsrecht entsprechend Art. 249 § 3 EGBGB in Textform unterrichtet hat. Fehlt es an einer Belehrung oder war diese nicht ordnungsgemäß, so endet das Widerrufsrecht spätestens 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss. Dem Unternehmer ist daher dringend anzuraten sich an das vom Gesetzgeber ausformulierte Muster zu halten (Anl. 10 zu Art. 249 § 3 EGBGB).
Das Widerrufsrecht ist ein Gestaltungsrecht und damit in seiner Ausübung bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Generell kann der Widerruf nicht auf einzelne Teile eines einheitlichen Vertrages beschränkt werden, es sei denn, der Vertrag ist nach dem Parteiwillen zweifelsfrei teilbar. Wird der Widerruf unwirksam aufgeteilt oder unter eine Bedingung gestellt, kann der Widerruf als gar nicht oder als uneingeschränkt qualifiziert werden. Die Entscheidung erfolgt im Wege der Auslegung. Im Zweifel wird im Interesse des Verbrauchers von einem uneingeschränkten, also wirksamen Widerruf auszugehen sein (Kniffka/Retzlaff, Das neue Recht nach dem Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung und zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes (BauVG), BauR 2017, 1747, 1840).

Hat der Unternehmer unmittelbar nach Vertragsschluss mit der Ausführung begonnen und widerruft der Verbraucher den Vertrag fristwahrend, so hat der Verbraucher für alle Leistungen aufzukommen, die der Unternehmer bis zum Widerruf erbracht hat (§ 357d BGB). Zur Vermeidung von komplizierten Rückabwicklungen ist davon auszugehen, dass sich die Bauzeit künftig um die 14-tägige Widerrufsfrist verlängern wird, weil die Bauunternehmer erst nach Ablauf der Widerrufsfrist mit den Arbeiten beginnen werden.

§ 357d Rechtsfolgen des Widerrufs bei Verbraucherbauverträgen

 1Ist die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen, schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz. 2Bei der Berechnung des Wertersatzes ist die vereinbarte Vergütung zugrunde zu legen. 3Ist die vereinbarte Vergütung unverhältnismäßig hoch, ist der Wertersatz auf der Grundlage des Marktwertes der erbrachten Leistung zu berechnen.

Dr. Stephanie Selle

Mit § 357d BGB werden die Rechtsfolgen des Widerrufes bei Verbraucherbauverträgen geregelt. Grundsätzlich gilt, dass bei dem Widerruf eines Vertrages die beiderseits im Hinblick auf den Vertrag empfangenen Leistungen zurückgewährt werden sollen. Es gilt mithin: „Alles zurück auf Start“.

Diese allgemeine Regelung passt für Verbraucherbauverträge nicht. Hintergrund ist, dass die Bauarbeiten in der Regel auf dem Grundstück des Verbrauchers durchgeführt werden und damit unmittelbar zu einem Wertzuwachs auf Seiten des Verbrauchers führen. Im Falle eines Widerrufs nach Beginn der Bauarbeiten können die bereits geleisteten Arbeiten durch den Verbraucher nicht einfach „zurückgegeben“ werden.

Eine ähnliche Problematik bestand bislang bei Dienstleistungsverträgen, wenn mit den Leistungen schon vor dem Widerruf begonnen wurde. Hier hat der Gesetzgeber die Problematik der unmöglichen Rückgewähr der empfangenen Leistungen „in Natur“ so gelöst, dass der Unternehmer Wertersatz nur für solche Leistungen verlangen kann, deren Beginn der Verbraucher ausdrücklich und nach entsprechender Belehrung vor Ablauf der Widerrufsfrist verlangt hat.

Anders ist der Gesetzgeber bei § 357d BGB vorgegangen: Danach schuldet der Verbraucher dem Unternehmer auch ohne Leistungsaufforderung im Fall eines Widerrufs verschuldensunabhängig Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen.

Für die Berechnung dieses Wertersatzes sieht § 357d S. 2 BGB vor, dass die vereinbarte Vergütung zugrunde gelegt wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein erhebliches Missverhältnis zwischen den vereinbarten Vertragsleistungen besteht. In diesem Fall kommt gemäß § 357d S. 3 BGB die Heranziehung des Marktwertes in Betracht.

Die Rechtsfolgen des Widerrufs unterscheiden sich von denen einer Kündigung nach § 648 BGB insbesondere dadurch, dass der Unternehmer Vergütung/Wertersatz nur für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen verlangen kann: Der Unternehmer hat keinen Anspruch auf Ersatz seines entgangenen Gewinns.

§ 439 Nacherfüllung

(1) Der Käufer kann als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen.

(2) Der Verkäufer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) 1Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. 2§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

(4) 1Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. 2Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. 3Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt.

(5) Liefert der Verkäufer zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, so kann er vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Dr. Thomas A. Schmidt
Dr. Thomas A. Schmidt

§ 439 BGB, der den Nacherfüllungsanspruch des Käufers regelt, wurde um einen neuen Abs. 3 ergänzt.

Die neue Regelung erweitert den Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs bei mangelhaften Sachen, die gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht wurden. Die Regelung betrifft mithin insbesondere mangelhafte Bauprodukte im Rahmen der kaufrechtlichen Gewährleistung. Der Nacherfüllungsanspruch erstreckt sich nach der Neuregelung auf den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache.

Damit kodifiziert § 439 Abs. 3 BGB die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 16.06.2011, Aktenzeichen C-65/09) und des BGHs (Urteil vom 20.12.2011, Az. VIII ZR 70/08), die zum Verbrauchsgüterkauf ergangen sind. Die Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25.05.1999 ergab, dass die Ausübung des Nacherfüllungsanspruchs für den Käufer auch bei eingebauten mangelhaften Sachen kostenneutral sein müsse, so dass der Verkäufer entweder den Ausbau der mangelhaften und den Wiedereinbau der nachgebesserten Sache oder die Kosten hierfür übernehmen müsse.

Außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs wurde diese erweiterte Auslegung vom BGH abgelehnt (Urteil vom 17.10.2012 Az. VIII ZR 226/11.). Die Neuregelung in § 439 Abs. 3 BGB erstreckt sich jedoch auch auf die kaufrechtliche Nacherfüllung zwischen Unternehmern und erweitert somit die bisherige Rechtsprechung zum Ersatzanspruch für Aus- und Einbaukosten.

Der Gesetzgeber hat zur Vermeidung von Konflikten zwischen werk- und kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen darauf verzichtet, dem Verkäufer das bislang von der Rechtsprechung zugebilligte Wahlrecht einzuräumen, ob er den Aus- und Einbau selbst vornehmen will oder lediglich die Kosten hierfür erstatten will. Der Verkäufer wird dadurch geschützt, dass nur die erforderlichen Aufwendungen erstattungsfähig sind.

Mit der Neuregelung wird letztlich dem Verursacherprinzip Rechnung getragen, wonach derjenige haftet, der für den Mangel verantwortlich ist. Es kommt daher zu einer Risiko- und Kostenreduzierung für den redlichen Werkunternehmer. Für den Baustofflieferanten ergibt sich zwar eine signifikante Haftungserweiterung, wobei auch hier zu berücksichtigen ist, dass seinerseits Rückgriffsrechte in der Leistungskette bestehen (vgl. § 445a Abs. 1 BGB).

Die Regelung ist nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abdingbar (vgl. § 309 Nr. 8 bcc BGB).

Beim Handelskauf ist die Rügeobliegenheit des Käufers nach § 377 HGB zu berücksichtigen.

§ 440 Besondere Bestimmungen für Rücktritt und Schadensersatz

1Außer in den Fällen des § 281 Absatz 2 und des § 323 Absatz 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 4 verweigert oder wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder ihm unzumutbar ist. 2Eine Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht insbesondere aus der Art der Sache oder des Mangels oder den sonstigen Umständen etwas anderes ergibt.

Dr. Sven K. Hannes

Im Rahmen der Reform der kaufrechtlichen Mängelhaftung hat die Regelung in § 440 BGB keine inhaltliche Änderung erfahren. § 440 Satz 1 BGB wurde lediglich insoweit angepasst, als anstelle der Abkürzung „Abs.“ nun das Wort „Absatz“ jeweils ausgeschrieben wurde und in Konsequenz der Einfügung eines neuen Absatz 3 in § 439 BGB die bisherige Angabe „§ 439 Absatz 3“ durch „§ 439 Absatz 4“ ersetzt wurde.

In der Sache verbleibt es damit bei der bisherigen Regelung, wonach es einer Fristsetzung durch den Käufer auch dann nicht bedarf, wenn der Verkäufer eine Nacherfüllung wegen hiermit verbundener unverhältnismäßiger Kosten verweigert oder die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Käufer, etwa wegen der Art des Mangels, einer erheblichen Unzuverlässigkeit des Verkäufers oder einer nachhaltigen Störung des Vertrauensverhältnisses zum Verkäufer, unzumutbar ist.

§ 445a Rückgriff des Verkäufers

(1) Der Verkäufer kann beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 Absatz 2 und 3 sowie § 475 Absatz 4 und 6 zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war.

(2) Für die in § 437 bezeichneten Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten bedarf es wegen des vom Käufer geltend gemachten Mangels der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte neu hergestellte Sache als Folge ihrer Mangelhaftigkeit zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

(4) § 377 des Handelsgesetzbuchs bleibt unberührt.

Dr. Matthias Bohnen

§ 445a BGB statuiert selbstständige Regressansprüche innerhalb von Lieferketten.

Die Regelung schafft die Voraussetzungen dafür, dass der Letztverkäufer finanzielle Nachteile, die ihm durch eine Inanspruchnahme wegen Mängeln der Kaufsache durch den Letztkäufer entstehen, innerhalb der Lieferkette an seinen Lieferanten (z.B. an den Großhändler) weiterreichen kann. Dem Lieferanten stehen entsprechende Ansprüche in der Lieferkette gegen seinen Lieferanten (z.B. den Hersteller) zu.

Die bei Erfüllung von Nacherfüllungspflichten entstehenden finanziellen Nachteile sollen nach der Vorstellung des Gesetzgebers also möglichst bis zum Ende der Lieferkette und damit bis zu dem Verursacher des Mangels durchgereicht werden. In Abweichung zum allgemeinen kaufrechtlichen Mängelrecht wird der Rückgriff gegen den Lieferanten dadurch erleichtert, dass es einer vorherigen Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht bedarf.

Inhaltlich entspricht § 445a BGB dem bisherigen Recht für den Verbrauchsgüterkauf (§ 478 BGB). Voraussetzung für den selbstständigen Regressanspruch war bisher, dass es sich bei dem Letztkäufer um einen Verbraucher handelt. Durch die Verschiebung der Regelung in den allgemeinen Teil des Kaufrechts wird die Regresskette künftig auch dann ausgelöst, wenn es sich bei dem letzten Kaufvertrag in der Lieferkette um einen solchen zwischen zwei Unternehmern handelt.

Zudem wird fortan gemäß § 445a Abs. 1 BGB ein Regress wegen mangelbedingter Baukosten, insbesondere Ein- und Ausbaukosten, nach dem neuen § 439 Abs. 3 BGB möglich. Mit der Formulierung „zu tragen hatte“ bringt der Gesetzgeber allerdings zum Ausdruck, dass der Regressanspruch nicht uneingeschränkt gilt: Der Letztverkäufer muss seinerseits zur Nacherfüllung verpflichtet gewesen sein. Erstattet der Letztverkäufer etwa unverhältnismäßig hohe Baukosten an den Letztkäufer, kann der Lieferant einem Rückgriffsanspruch des Letztverkäufers mit Erfolg entgegen halten, dass dieser die Kosten nicht „zu tragen hatte“. In Zweifelsfällen sollten daher sowohl Lieferanten als auch Letztverkäufer vor einer Kostenerstattung eine entsprechende juristische Klärung herbeiführen.

Zu beachten ist ferner die den Käufer gemäß § 445 Abs. 4 BGB i.V.m. § 377 HGB treffende Rügeobliegenheit. Danach hat der Käufer die Ware unverzüglich nach Ablieferung durch den Verkäufer zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, droht der Verlust seiner kaufrechtlichen Mängelrechte. Daraus folgt für Lieferketten: Eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit kann das Entstehen der Regresskette verhindern oder unterbrechen. Ein Verkäufer wird also spätestens dann, wenn er von seinem Käufer auf Mängel der Kaufsache hingewiesen wird, gegenüber seinem Lieferanten rügen müssen, um seine Mängelrechte nicht zu verlieren.

§ 445b Verjährung von Rückgriffsansprüchen

(1) Die in § 445a Absatz 1 bestimmten Aufwendungsersatzansprüche verjähren in zwei Jahren ab Ablieferung der Sache.

(2) 1Die Verjährung der in den §§ 437 und 445a Absatz 1 bestimmten Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten wegen des Mangels einer verkauften neu hergestellten Sache tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, in dem der Verkäufer die Ansprüche des Käufers erfüllt hat. 2Diese Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt, in dem der Lieferant die Sache dem Verkäufer abgeliefert hat.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

Dr. Nikolas Brunstamp

In § 445b BGB regelt der Gesetzgeber die Verjährungsfrist des in § 445a BGB vorgesehenen Regressanspruchs innerhalb von kaufrechtlichen Lieferketten. Die Regelung entspricht inhaltlich dem § 479 BGB a.F., mit dem die Verjährung des zuvor auf den Verbrauchsgüterkaufvertrag beschränkten Regressanspruches geregelt wurde. Der Gesetzgeber hat ausschließlich sprachliche Anpassungen aufgrund der Erweiterung des Anwendungsbereichs auf das B2B-Geschäft vorgenommen.

§ 445b Abs. 1 BGB sieht eine zweijährige Verjährungsfrist für den Regressanspruch des Verkäufers gegen seinen Lieferanten vor. Dies ist notwendig, um einen Gleichlauf mit der Verjährung von kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüchen gemäß §§ 437, 438 BGB herzustellen. Ohne diese Regelung würde die regelmäßige Verjährungsfrist gelten.

Als Verjährungsbeginn sieht der Gesetzgeber die Ablieferung der Sache beim Verkäufer vor. Notwendigerweise beliefert der Lieferant den Verkäufer bevor dieser die Kaufsache an seinen Käufer verkauft und abliefert. Folglich besteht, insbesondere wenn zwischen dem Kauf vom Lieferanten und dem Weiterverkauf an den späteren Käufer eine längere Zeit vergeht (etwa bei einer ständigen Warenhaltung des Verkäufers), regelmäßig die Gefahr, dass der Regressanspruch des Verkäufers gegen den Lieferanten bereits verjährt ist, bevor der Käufer seine Gewährleistungsrechte gegenüber dem Verkäufer geltend macht. Um diesem Risiko vorzubeugen, sieht § 445b Abs. 2 BGB eine Ablaufhemmung der Verjährung vor. Eine Verjährung soll frühestens zwei Monate nach Erfüllung der Gewährleistungsansprüche durch den Verkäufer eintreten. Dem Verkäufer wird so ein Zeitraum von (mindestens) zwei Monaten gewährt, um den Regress bei seinem Lieferanten zu suchen.

§ 445b Abs. 3 BGB stellt klar, dass diese besonderen Regelungen zur Verjährung ebenfalls in der weiteren Lieferkette gelten. Dies ist wiederum notwendig, um dem in Anspruch genommenen Lieferanten potentielle Regressansprüche gegen seine Lieferanten zu erhalten.

 § 474 Begriff des Verbrauchsgüterkaufs; anwendbare Vorschriften

(1) 1Verbrauchsgüterkäufe sind Verträge, durch die ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. 2Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich auch bei einem Vertrag, der neben dem Verkauf einer beweglichen Sache die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand hat.

(2) 1Für den Verbrauchsgüterkauf gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Untertitels. 2Dies gilt nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann.

Dr. Michael Schlemmer, LL.M.

In den §§ 474 ff. BGB ist der Verbrauchsgüterkauf als besondere Form eines Kaufvertrags über bewegliche Sachen zwischen einem Unternehmer als Verkäufer und einem Verbraucher als Käufer geregelt. Diese verbraucherschützenden Vorschriften sind durch die Reform des Bauvertragsrechts kaum berührt. Inhaltliche Änderungen haben sich durch den neu eingeführten sogenannten „Erweiterten Lieferantenregress“ aus § 439 Abs. 3 BGB ergeben. Zudem haben redaktionelle Anpassungen stattgefunden.

Die §§ 474 ff. BGB gelten ausdrücklich nicht für Immobilien, sondern allein für bewegliche Sachen. Bezüge zum Bauvertragsrecht sind dadurch größtenteils ausgeschlossen. Auf den Verbrauchsgüterkauf finden zunächst die allgemeinen kaufrechtlichen Vorschriften Anwendung. Diese werden durch die Regelungen zum Verbrauchsgüterkauf in den §§ 474 ff. BGB ergänzt und teilweise verdrängt.

Abs. 1

In Abs. 1 ist der Verbrauchsgüterkauf definiert. Ein Verbrauchsgüterkauf liegt demnach vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Diese Legaldefinition unterscheidet zwischen dem persönlichen und dem sachlichen Anwendungsbereich, wobei beide Voraussetzungen gleichzeitig vorliegen müssen. Klarstellend enthält Satz 2 den Hinweis, dass ein Verbrauchsgüterkauf – neben dem Kauf – auch die Erbringung einer Dienstleistung zum Gegenstand haben kann. Dies ist etwa bei Montagen oder Installationen des Kaufgegenstands beim Verbraucher der Fall.

Abs. 2

Abs. 2 stellt klar, dass auch bei einem Verbrauchsgüterkauf das Kaufrecht im Übrigen anwendbar bleibt. Außerdem enthält Abs. 2 eine Ausnahme vom Anwendungsbereich für Versteigerungen von gebrauchten Sachen, an denen der Verbraucher als Käufer selbst teilnimmt.

Durch die Gesetzesreform sind die ehemaligen Abs. 3 – 5 in § 474 BGB entfallen und – systematisch zutreffend – in § 475 Abs. 1 – 3 BGB n. F. wortgleich (Abs. 3 und 4) bzw. inhaltsgleich (Abs. 5) wieder aufgenommen worden. Hierbei handelt es sich lediglich um eine redaktionelle Änderung ohne inhaltliche Auswirkungen.

§ 475 Anwendbare Vorschriften

(1) 1Ist eine Zeit für die nach § 433 zu erbringenden Leistungen weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen, so kann der Gläubiger diese Leistungen abweichend von § 271 Absatz 1 nur unverzüglich verlangen. 2Der Unternehmer muss die Sache in diesem Fall spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. 3Die Vertragsparteien können die Leistungen sofort bewirken.

(2) § 447 Absatz 1 gilt mit der Maßgabe, dass die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung nur dann auf den Käufer übergeht, wenn der Käufer den Spediteur, den Frachtführer oder die sonst zur Ausführung der Versendung bestimmte Person oder Anstalt mit der Ausführung beauftragt hat und der Unternehmer dem Käufer diese Person oder Anstalt nicht zuvor benannt hat.

(3) § 439 Absatz 5 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Die §§ 445 und 447 Absatz 2 sind nicht anzuwenden.

(4) 1Ist die eine Art der Nacherfüllung nach § 275 Absatz 1 ausgeschlossen oder kann der Unternehmer diese nach § 275 Absatz 2 oder 3 oder § 439 Absatz 4 Satz 1 verweigern, kann er die andere Art der Nacherfüllung nicht wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach § 439 Absatz 4 Satz 1 verweigern. 2Ist die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 oder Absatz 3 Satz 1 unverhältnismäßig, kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken. 3Bei der Bemessung dieses Betrages sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen.

(5) § 440 Satz 1 ist auch in den Fällen anzuwenden, in denen der Verkäufer die Nacherfüllung gemäß Absatz 4 Satz 2 beschränkt.

(6) Der Verbraucher kann von dem Unternehmer für Aufwendungen, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gemäß § 439 Absatz 2 und 3 entstehen und die vom Unternehmer zu tragen sind, Vorschuss verlangen.

Dr. Michael Schlemmer, LL.M.

Mit der Neufassung von § 475 BGB hat der Gesetzgeber den Großteil der Vorschriften im Verbrauchsgüterkaufrecht zusammengefasst, mit denen vom allgemeinen Kaufrecht abgewichen wird. Lediglich die Beweislasterleichterung zugunsten des Verbrauchers bei Mängeln in § 477 BGB n. F. sowie die Regelungen zur Verjährung bei Verbrauchsgüterkäufen in § 476 Abs. 2 BGB n. F. stehen noch in anderen Vorschriften. Die Regelungen in § 475 BGB a. F. sind nun wortgleich in § 476 BGB n. F. zu finden.

Die Abs. 1 – 3 enthalten nunmehr die bereits bekannten Regelungen aus § 474 Abs. 3 – 5 BGB a. F. und sind inhaltlich unverändert. Abs. 3 wurde redaktionell angepasst. Wegen der Neuregelung zum sogenannten „Erweiterten Lieferantenregress“ in § 439 Abs. 3 BGB war zudem der Verweis auf § 439 Abs. 4 BGB a. F. in Abs. 3 auf § 439 Abs. 5 BGB n. F. anzupassen. Neuerungen enthalten hingegen die Abs. 4 – 6. In Abs. 4 ist das Verhältnis zwischen den beiden Alternativen der Nacherfüllung (Nachbesserung oder Nachlieferung) für den Verbrauchsgüterkauf abweichend zum allgemeinen Kaufrecht geregelt. Insbesondere kann der Verkäufer bei Unmöglichkeit einer der beiden Alternativen die andere nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigern. Abs. 5 stellt klar, dass es bei einer Reduzierung des Aufwendungsersatzes nach Abs. 4 S. 2 und 3 keiner Nachfristsetzung für Rücktritt und Schadensersatz durch den Käufer nach § 440 S. 1 BGB bedarf. In Abs. 6 ist nunmehr ein Vorschussanspruch des Käufers für die Fälle des (erweiterten) Lieferantenregresses nach § 439 Abs. 2 und 3 BGB geregelt. Damit hat der Gesetzgeber die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung in das Gesetz übernommen.

Abs. 1 bis 3

§ 474 Abs. 3 bis 5 BGB a. F. inhaltlich unverändert

Abs. 4

Die Regelung in Abs. 4 geht zurück auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zur Auslegung des § 439 Abs. 4 BGB n. F. Nach § 439 Abs. 1 BGB hat der Käufer die Wahl, welche Art der Nacherfüllung er wählt; entweder die Nachlieferung oder die Nachbesserung. Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn die gewählte Art der Nacherfüllung oder beide Arten der Nacherfüllung absolut (also tatsächlich) oder relativ (also wegen Unzumutbarkeit) unmöglich sind. Weiter kann der Verkäufer nach § 439 Abs. 4 S. 1 BGB n. F. die Nacherfüllung verweigern, wenn die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung zwar möglich ist, aber unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht. Ein Fall unverhältnismäßig hoher Koste ist nicht gleichzusetzen mit der relativen Unmöglichkeit. Die Anforderungen an eine relative Unmöglichkeit liegen deutlich höher. Nach § 439 Abs. 4 S. 3 2. Halbsatz BGB kann der Verkäufer aber auch dann die Nacherfüllung verweigern, wenn die eine Art der Nacherfüllung unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht und die andere Art der Nacherfüllung unmöglich ist. Im Ergebnis kann der Verkäufer dadurch bei Vorliegen der Voraussetzungen beide Arten der Nacherfüllung verweigern, auch wenn eine Art der Nacherfüllung möglich bleibt. Dies bleibt für den „normalen“ Kauf, der kein Verbrauchsgüterkauf ist, auch nach der neuen Rechtslage unverändert. Freilich stehen dem Käufer dann – wie auch schon bisher – die sekundären Gewährleistungsrechte (Minderung, Rücktritt, Schadensersatz) zu.

Der EuGH hat nun entschieden, dass diese gesetzliche Regelung aus dem allgemeinen Kaufrecht im Anwendungsbereich des Verbrauchsgüterkaufs nicht mit dem europäischen Verbraucherschutzrecht vereinbar ist. Solange jedenfalls eine Art der Nacherfüllung (Nachlieferung oder Nachbesserung) möglich ist, muss dem Käufer ein Anspruch auf Nacherfüllung zustehen, auch wenn die verbleibende Art der Nacherfüllung für den Verkäufer mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden ist. Diese Rechtsprechung des EuGH hat der deutsche Gesetzgeber mit der Gesetzesreform nun in Abs. 4 umgesetzt. Danach muss der Verkäufer auch dann Nacherfüllung leisten, wenn eine Art unmöglich ist und die andere unverhältnismäßig hohe Kosten verursacht.

Das Leistungsverweigerungsrecht des Käufers wegen unverhältnismäßiger Kosten nach § 439 Abs. 4 S. 1 BGB n. F. findet auch dann keine Anwendung, wenn zwar beide Arten der Nacherfüllung möglich sind, der Verkäufer aber für beide Arten der Nacherfüllung den Einwand der unverhältnismäßig hohen Kosten anführt. Auch in diesem Fall muss dem Käufer eine Art der Nacherfüllung möglich bleiben.

Davon unberührt bleibt allerdings das Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers wegen unverhältnismäßig hoher Kosten, wenn die andere Art der Nacherfüllung noch möglich ist. Dann bleibt die Nacherfüllung auf die noch mögliche, aber nicht mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbundene Art der Nacherfüllung beschränkt.

Nach Abs. 4 S. 2 und 3 BGB kann der Verkäufer allerdings die Höhe des Aufwendungsersatzanspruchs des Käufers, der neben dem Nacherfüllungsanspruch besteht, auf einen angemessenen Betrag beschränken. Was hier angemessen ist und was nicht, wird die Rechtsprechung in den nächsten Jahren zu klären haben.

Abs. 5

Mit dem ebenfalls neu eingeführten Abs. 5 befreit der Gesetzgeber den Käufer vom Fristsetzungserfordernis zur Nacherfüllung. Will der Käufer sekundäre Gewährleistungsrechte (Minderung, Rücktritt und Schadensersatz) geltend machen, muss er den Verkäufer grundsätzlich vorher zur Nacherfüllung auffordern, wobei dem Käufer die Wahl der Nacherfüllung (Nachlieferung oder Nachbesserung) zusteht (sog. „Recht zur zweiten Andienung“). Macht der Verkäufer im Falle des Abs. 4 S. 1 (Unmöglichkeit einer Art der Nacherfüllung und unverhältnismäßig hohe Kosten der anderen Art der Nacherfüllung) von seinem Recht zur Reduzierung des Aufwendungsersatzes nach Abs. 4 S. 2 Gebrauch, muss der Käufer keine Frist zur Nacherfüllung setzten, sondern kann unverzüglich die sekundären Gewährleistungsrechte geltend machen.

Abs. 6

Abs. 6 ist die Umsetzung der (deutschen) höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Vorschussanspruch des Käufers. Kann der Käufer einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gegen den Verkäufer nach § 439 Abs. 2 oder 3 BGB (n. F.) geltend machen, kann er hierfür auch einen Vorschuss verlangen. Der BGH hat dies bereits nach der bisherigen Gesetzeslage angenommen. Der Gesetzgeber hat die Gesetzesreform allerdings zum Anlass genommen, diesen Vorschussanspruch zu kodifizieren.

§ 478 Sonderbestimmungen für den Rückgriff des Unternehmers

(1) Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474), findet § 477 in den Fällen des § 445a Absatz 1 und 2 mit der Maßgabe Anwendung, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt.

(2) 1Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Unternehmers von Absatz 1 sowie von den §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 445a Absatz 1 und 2 sowie von § 445b abweicht, kann sich der Lieferant nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. 2Satz 1 gilt unbeschadet des § 307 nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. 3Die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

(3) Die Absätze 1 und 2 finden auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

Dr. Martin Jansen

Die Inhaltsbezeichnung von § 478 n.F. wurde dahingehend geändert, dass die Norm – klarstellend – „Sonderbestimmungen“ für den Rückgriff des Unternehmers enthält. Nach dem Willen des Gesetzgebers wird hierdurch eine Klarstellung erreicht, dass es sich um Sonderregelungen zu den allgemeinen Vorschriften des Rückgriffs des Verkäufers nach § 445a n.F. für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs handelt.

§ 478 regelt also – auch weiterhin – Regressansprüche des Unternehmers/Verkäufers, der von einem Verbraucher/Käufer wegen Sachmängeln in Anspruch genommen wurde, gegen den Unternehmer, von welchem der Unternehmer/Verkäufer die Sache seinerseits gekauft hat. Diesen bezeichnet das Gesetz als „Lieferanten“. Es geht demnach um einen Regress innerhalb einer zu einem Verbraucher hinreichenden Lieferkette, der an die Inanspruchnahme des Letztverkäufers durch einen Verbraucher anknüpft. Es handelt sich bei § 478 folglich nicht um Verbrauchsgüterkaufrecht im eigentlichen Sinne, sondern dessen Regelungen gelten vielmehr ausschließlich im Verhältnis zwischen Unternehmern („B2B-Geschäfte“). Die gesetzgeberische Verortung von § 478 im Zusammenhang mit den Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf ist dennoch sinnvoll, weil die Regelungen tatbestandlich an (befriedigte) Gewährleistungsansprüche aus einem Verbrauchsgüterkauf anknüpfen, d.h. mittelbar verbraucherbezogen sind. Sie dienen insofern indirekt der praktischen Effizienz des Verbraucherschutzes, weil die verbesserte Regressmöglichkeit über § 478 möglicherweise die Bereitschaft des Letztverkäufers steigert, Gewährleistungsansprüche von Verbrauchern zu erfüllen.

Im Zuge der BGB-Novellierung wurden Abs. 1 Satz 1 (Fristsetzungserfordernis des Unternehmers gegenüber seinem Lieferanten) sowie Abs. 2 (Aufwendungsersatz des Unternehmers), Abs. 3 (gefahrübergangsmodifizierte Anwendung des § 476, der die „Abweichenden Vereinbarungen“ regelt) und Abs. 6 (Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers nach § 377 HGB bleibt unberührt) des § 478 a.F. gestrichen. § 478 Abs. 1 Satz 1 a.F. geht insoweit fortan auf in § 445a Abs. 2 n.F. auf, § 478 Abs. 2 a.F. fortan in § 445a Abs. 1 n.F. Überdies handelt es sich innerhalb des neuen § 478 im Wesentlichen um systematisch bedingte Anpassungen und Verschiebungen.

Abs. 1:
Durch die Änderung in Abs. 1 werden für den Rückgriff/Regress des Unternehmers Sonderregelungen zu § 445a Abs. 1 und 2 n.F. (Rückgriff/Regress des Verkäufers gegen seinen Verkäufer/Lieferanten) für den Fall getroffen, dass es sich bei dem letzten Kaufvertrag in der Lieferkette um einen Verbrauchsgüterkauf handelt. Die Vorschrift entspricht damit strukturell – inhaltlich unverändert – dem bisherigen § 478 Abs. 3 a.F. Konkret bestimmt Satz 1 neu, dass § 477 n.F. (Beweislastumkehr, entspricht § 476 a.F.) in den Fällen des § 445a Abs. 1 und 2 n.F. mit der Maßgabe Anwendung findet, dass die Frist mit dem Gefahrenübergang auf den Verbraucher beginnt, wenn der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474 n.F.) ist.

Abs. 2:
Aus § 478 Abs. 4 a.F. wird – entsprechend der bislang geltenden Systematik – § 478 Abs. 2 n.F.

Satz 1 regelt nunmehr, dass sich der Lieferant gegenüber dem regressnehmenden Unternehmer dann nicht auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung berufen kann, die zum Nachteil des Unternehmers „von Abs. 1 sowie von den kaufvertraglichen Regelungen der §§ 433 bis 435, 437, 439 bis 443, 445a Abs. 1 und 2 sowie von § 445b“ abweicht, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Satz 1 enthält damit eine Einschränkung der Disposivität der allgemeinen Mängelrechte des Unternehmers sowie der Regressregelungen in § 445a Abs. 1 und 2, § 445b und § 478 Abs. 1 (alle n.F), wenn es sich bei dem letzten Kaufvertrag in der Lieferkette um ein Verbrauchsgüterkauf handelt.

Satz 2 stellt darüber hinaus – inhaltlich unverändert – klar, dass Satz 1 unbeschadet des § 307 (AGB-Inhaltskontrolle) nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz gilt.

Satz 3 erklärt – ebenfalls inhaltlich unverändert -, dass die in Satz 1 bezeichneten Vorschriften auch dann Anwendung finden, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Satz 3 stellt damit eine Ausprägung des für das Verbraucherschutzrecht typischen Umgehungsverbotes dar. Dies gilt insbesondere für die „Zwischenschaltung“ eines Verbrauchers zur Umgehung des persönlichen Anwendungsbereiches der Regressregelungen. Auch kann etwa eine – nach § 137 ohnehin nur schuldrechtlich wirkende – Vereinbarung zwischen Lieferant und Unternehmer, durch welche sich der Unternehmer gegenüber dem Lieferanten verpflichtet, die Sache nicht an einen Verbraucher weiterzuverkaufen, mittelbar eine Umgehung darstellen.

Abs. 3:
Abs. 3 entspricht § 478 Abs. 5 a.F. und bestimmt – wiederum der neuen Systematik des § 478 n.F. geschuldet und ansonsten inhaltlich unverändert -, dass die (neuen) Absätze 1 und 2 auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen den jeweiligen Verkäufer entsprechende Anwendung finden, wenn die Schuldner Unternehmer sind.

Sämtliche Regelungen des Unternehmerregresses nach Abs. 1 und 2 gelten nach Abs. 3 in der weiteren Lieferkette also entsprechend, sofern die Parteien des jeweiligen Kaufvertrags Unternehmer iSv § 14 sind. Hierdurch soll erreicht werden, dass die Nachteile aus der Mangelhaftigkeit einer Sache letztlich derjenige zu tragen hat, in dessen Bereich der Mangel entstanden ist. Bewusst und zu Recht nicht vorgesehen ist ein direkter Regress gegen eine Person, die nicht Partei des jeweiligen Kaufvertrags ist, also etwa eine Durchgriffshaftung des mit dem Verkäufer nicht identischen Herstellers gegenüber dem Verbraucher oder dem Letztverkäufer. Das führt dazu, dass sich jeder Käufer/Weiterverkäufer in der Lieferkette ausschließlich mit seinem Vertragspartner auseinanderzusetzen hat und ihm damit auch die Einwendungen aus dem jeweiligen Rechtsverhältnis erhalten bleiben. Das Zwischentreten eines Verbrauchers als Käufer/Weiterverkäufer beendet die Regresskette.

Die „Weitergabe“ der Regressprivilegien in der Lieferkette setzt selbstredend voraus, dass der internationale Anwendungsbereich deutschen Rechts für die jeweilige Rechtsbeziehung eröffnet ist. Voraussetzung ist weiter, dass es sich jeweils um dieselbe Sache handelt. Die Regresskette bricht also dort ab, wo die Sache wesentlich umgestaltet oder verarbeitet wurde. Insbesondere setzen Regressansprüche voraus, dass im jeweiligen Rechtsverhältnis ein Sachmangel vorliegt.

Die von Abs. 3 angeordnete „entsprechende“ Anwendung der Absätze 1 und 2 führt auf der Rechtsfolgenseite dazu, dass innerhalb der Lieferkette etwaige Fristsetzungen als Voraussetzung für Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz ebenfalls entbehrlich sind, wenn der jeweilige Gläubiger die Sache von seinem Abnehmer zurücknehmen musste.

§ 479 Sonderbestimmungen für Garantien [entspricht § 477 a.F.]

(1) 1Eine Garantieerklärung (§ 443) muss einfach und verständlich abgefasst sein. 2Sie muss enthalten:

1. den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf, dass sie durch die Garantie nicht eingeschränkt werden, und

2. den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben, die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich sind, insbesondere die Dauer und den räumlichen Geltungsbereich des Garantieschutzes sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers.

(2) Der Verbraucher kann verlangen, dass ihm die Garantieerklärung in Textform mitgeteilt wird.

(3) Die Wirksamkeit der Garantieverpflichtung wird nicht dadurch berührt, dass eine der vorstehenden Anforderungen nicht erfüllt wird.

§ 632a Abschlagszahlungen

(1) 1Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. 2Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessen Teils des Abschlags verweigern. 3Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. 4§ 641 Abs. 3 gilt entsprechend. 5Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. 6Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

Dr. Thorsten Schlier

Die im allgemeinen Werkvertragsrecht verankerte Regelung des § 632 a BGB wird im Zuge der Einführung des neuen Bauvertragsrechts grundlegend überarbeitet.

Die bisherige Fassung des § 632 a BGB knüpfte hinsichtlich der Höhe der Abschlagsforderung an den jeweiligen Wertzuwachs beim Besteller an. Dies ist vielfach auf Kritik gestoßen. In der Praxis hat sich nämlich gezeigt, dass die Anknüpfung an den jeweiligen Wertzuwachs dem eigentlichen Zweck des § 632 a BGB (Begrenzung der Vorleistungspflicht des Unternehmers) oftmals nicht gerecht werden konnte. Dies auch deshalb, da der konkrete Wertzuwachs durch die vom Unternehmer vorgenommene Leistung in der Praxis schwer ermittelt werden kann und damit Streitigkeiten zwischen Besteller und Unternehmer vorprogrammiert waren.

Dieser Kritik ist der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 632 a BGB gefolgt. Die Neuregelung sieht nunmehr vor, dass sich die Abschlagszahlungen nach dem Wert der vom Unternehmer erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen richten. Der Abschlag wird demnach in Anlehnung an § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B auf der Grundlage der vereinbarten Vergütung berechnet, bei Einheitspreisverträgen nach dem Aufmaß und dem Einheitspreis, bei Pauschalverträgen nach einer am Vertragspreis orientierten Bewertung der erbrachten Leistungen.

Die zweite wesentliche Änderung des § 632 a BGB ist von hoher praktischer Bedeutung. Bislang regelte § 632 a BGB die Möglichkeit des Bestellers Abschlagszahlung bei Vorliegen eines wesentlichen Mangels vollständig zu verweigern. Bislang musste also der Besteller lediglich bei unwesentlichen Mängeln einen Abschlag unter Berücksichtigung eines Leistungsverweigerungsrechts in Höhe des in der Regel Doppelten der Mängelbeseitigungskosten, § 641 Abs. 3 zahlen. Dies wird grundlegend geändert. Zukünftig steht dem Besteller im Falle eines wesentlichen oder unwesentlichen Mangels lediglich ein Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 641 Abs. 3 BGB zu. Damit kommt es nicht mehr auf die Frage an, ob ein wesentlicher oder ein unwesentlicher Mangel vorliegt. Die Neuregelung des § 632 a BGB entspricht auch inso-weit der Regelung des § 16 Abs. 1 VOB/B.

Zudem sah die alte Fassung des § 632 a BGB besondere Bestimmungen zu den Bauträger- und Verbraucherbauverträgen vor. Diese Regelungen finden sich nunmehr in den jeweiligen Untertiteln (vgl. § 650 m und § 650 v).

§ 640 Abnahme

(1) 1Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. 2Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) 1Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. 2Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Dr. Gerolf Sonntag

Die Abnahme ist der „Dreh- und Angelpunkt“ eines jeden Bauvertrages. Mit der Abnahme wird der Werklohn fällig, die Gefahr geht auf den Besteller über und die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt. Der Besteller ist deshalb zur Abnahme verpflichtet, sobald das Werk vertragsgemäß hergestellt ist (Abs. 1 Satz 1). Dies gilt auch, wenn das Werk unwesentliche Mängel aufweist (Abs. 1 Satz 2). Nur wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme verweigert werden. 

Nimmt der Besteller das Werk nicht ab, obwohl er hierzu verpflichtet wäre, kann der Unternehmer den Besteller unter Fristsetzung (idR etwa 12 Werktage) zur Abnahme auffordern. Erfolgt innerhalb der Frist keine Abnahme, gilt das Werk als abgenommen. Bisher war diese „Abnahmefiktion“ in Abs. 1 Satz 3 geregelt. Sie wird jetzt in Abs. 2 inhaltlich neu gefasst: 

Bislang genügte es, dass die Frist verstrichen war, ohne dass der Besteller reagiert hat, vorausgesetzt, das Werk war „abnahmereif“, also ohne wesentliche Mängel fertiggestellt. 

Nach neuem Recht kommt es auf die Abnahmereife nicht mehr an. Es genügt, dass das Werk fertiggestellt ist. Andererseits ist jetzt aber erforderlich, dass der Besteller die Abnahme nicht unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Rügt der Besteller auch nur einen Mangel innerhalb der Frist, kann sich der Unternehmer nicht mehr auf eine Abnahmefiktion berufen, der Besteller hat aber bei Bauverträgen nach § 650 g Abs. 1 S. 1 BGB an einer gemeinsamen Zustandsfeststellung mitzuwirken. Das Gesetz regelt nicht, ob der vom AG gerügte Mangel wesentlich sein muss (was Abs. 1 nahelegt) oder ob ein unwesentlicher Mangel ausreicht (so die Gesetzesbegründung). Der Auftraggeber muss nicht alle Mängel benennen, er kann Mängel nachschieben und so die Abnahmefiktion immer weiter verzögern. 

Ist der Besteller ein Verbraucher, so tritt diese Rechtsfolge allerdings nur dann ein, wenn der Unternehmer ihn in Textform auf die Folgen der nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat. 

Hat der Besteller Kenntnis von Mängeln, so muss er sich deren Rechte bei der Abnahme vorbehalten, Abs. 3. Hat der Besteller sich die Rechte nicht vorbehalten, sind die in § 634 Nr. 1 – 3 genannten Rechte erloschen. Ob diese Vorgabe auch bei der Abnahmefiktion besteht, ist umstritten. Hinsichtlich einer Vertragsstrafe ist die Meinung jedoch einheitlich: Der Besteller muss sich eine Vertragsstrafe innerhalb der vom Auftragnehmer gesetzten Frist vorbehalten.

§ 647a Sicherungshypothek des Inhabers einer Schiffswerft [entspricht § 648 Absatz 2 a.F.]

1Der Inhaber einer Schiffswerft kann für seine Forderungen aus dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffes die Einräumung einer Schiffshypothek an dem Schiffsbauwerk oder dem Schiff des Bestellers verlangen. 2Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Schiffshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. 3§ 647 findet keine Anwendung.

Dr. Maximilian Jordan

Die Schaffung des neuen § 647a BGB im Zuge der Einführung des Neuen Bauvertragsrechts begründet sich als redaktionelle Folgeänderung, die wegen der Übernahme des bisherigen § 648 Abs. 1 BGB in das ebenfalls neu geschaffene Kapitel 2 „Bauvertrag“ nötig geworden ist.

Die ehemals in einem Paragraphen mit der Sicherungshypothek des Inhabers einer Schiffswerft zusammen geregelte Sicherungshypothek des Bauunternehmers (früher: § 648 Abs. 1 BGB) ist nunmehr in § 650e BGB geregelt und damit systematisch den Regeln für den mit spezialgesetzlichen Regelungen ausgestatteten Bauvertrag zugeordnet. Diese Verschiebung konnte die bisherige Regelung des § 648 Abs. 2 BGB nicht mitgehen, da der Bau eines Schiffes nicht als Errichtung eines Bauwerks und damit der Vertrag zum Bau eines Schiffes nicht als Bauvertrag im Sinne des § 650a BGB zu qualifizieren ist. Dadurch gehört die Sicherungshypothek des Inhabers einer Schiffswerft ab sofort aus systematischen Gründen von der Sicherungshypothek des Bauunternehmers getrennt und bedurfte einer eigenständigen Norm innerhalb der Regelungen für das allgemeine Werkvertragsrecht des Kapitel 1.

Inhaltlich hat sich demgegenüber zu der bisherigen Regelung des § 648 Abs. 2 BGB nichts geändert. Das heißt, auch weiterhin kann der Inhaber einer Schiffswerft für seine Forderungen aus dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffs die Einräumung einer Schiffshypothek an dem Schiffsbauwerk oder dem Schiff des Bestellers verlangen. Es bestehen hierfür im Wesentlichen drei Voraussetzungen:

  1. Grundvoraussetzung ist, dass das Schiff im Schiffsregister eingetragen ist bzw. hinsichtlich des Schiffsbauwerks eine Eintragungsfähigkeit gemäß § 76 SchiffsRG in Betracht kommt. Nur solche Schiffe bzw. Schiffsbauwerke sind einer Schiffshypothek überhaupt zugänglich.
  2. Derjenige, der die Einräumung einer Schiffshypothek begehrt, muss Inhaber einer Schiffswerft sein. Sonstigen Personen, die Arbeiten an einem Schiff vornehmen oder sonst aufgrund eines Werkvertrages andere, auf ein Schiff bezogene Leistungen erbringen, sind nicht vom Kreis der Berechtigten umfasst. Dementsprechend gilt die Vorschrift insbesondere auch nicht für Architekten- und Ingenieure, die Planungs- und/oder Überwachungsleistungen im Zusammenhang mit dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffes erbringen, es sei denn, sie sind selbst Inhaber der Werft. Dies dürfte aber zumeist nicht der Fall sein.
  3. Schließlich muss es sich bei der Forderung, die der Sicherungshypothek zugrunde liegen soll, um eine Forderung aus dem Bau des Schiffes oder seiner Ausbesserung handeln. Hierbei ist der Begriff „Bau“ nicht allzu eng zu verstehen, sodass neben der Neuerrichtung auch eine Vergrößerung, Erweiterung oder Erneuerung des Schiffes umfasst ist.

§ 648a Kündigung aus wichtigem Grund

(1) 1Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. 2Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

(4) 1Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. 2Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. 3Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Dr. Stefan Bruinier

Bei § 648a BGB handelt es sich um eine neue Vorschrift, die wenig Neues bringt.

Absatz 1 normiert für beide Vertragsparteien das Recht, einen Werkvertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Die Vorschrift befindet sich im Kapitel 1; sie gilt damit auch, aber nicht nur für Bauverträge. Für Bau- und Planerverträge ist das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund freilich schon seit langem allgemein anerkannt.

Der Gesetzgeber rechtfertigt die neue Regelung mit der Annahme, die Vorschrift werde zu mehr Rechtssicherheit beitragen. Das darf angesichts der Vielzahl der verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe allerdings bezweifelt werden. So soll ein wichtiger Grund zur Kündigung dann vorliegen, wenn dem kündigenden Teil „unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls“ und „unter Abwägung der beiderseitigen Interessen“ die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zur Fertigstellung des Werks „nicht zugemutet“ werden kann.

Der Gesetzgeber hat ausdrücklich von einer Normierung einzelner Kündigungstatbestände wie in § 8 VOB/B abgesehen, weil auf diese Weise nicht alle denkbaren Konstellationen erfasst werden könnten. Das hätte allerdings der Regelung einzelner Beispielstatbestände nicht entgegengestanden.

Der Gesetzgeber hat insbesondere keinen speziellen Kündigungstatbestand für den Fall der Insolvenz des Unternehmers vorgesehen, obwohl er dies grundsätzlich als Anwendungsfall ansieht. In der Praxis empfiehlt es sich daher nach wie vor, diesen Kündigungstatbestand vertraglich oder zumindest durch Einbeziehung der VOB/B ausdrücklich zu regeln.

Im Übrigen bleibt der Trost, dass das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund durch Rechtsprechung und Literatur in der Vergangenheit näher konturiert worden ist. Hierauf kann weiterhin zurückgegriffen werden. Es bleibt aber auch dabei, dass die außerordentliche Kündigung angesichts der vom Gesetzgeber verwendeten Generalklausel für den erklärenden Teil ein Risiko darstellt, weil er für das Vorliegen eines wichtigen Grundes beweisbelastet ist.

Absatz 2 ermöglicht eine Teilkündigung, wenn sie sich auf „einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks“ bezieht. Das Abgrenzungskriterium ist weiter als der in § 8 Abs. 3 VOB/B verwendete Begriff des „in sich abgeschlossenen Teils der Leistung“. Das erscheint sachgerecht, weil die enge Fassung der VOB/B sehr hohe Hürden für die kündigende Vertragspartei aufstellt.

Absatz 3 erklärt § 314 Abs. 2 und Abs. 3 BGB für entsprechend anwendbar. Das bedeutet, dass vor einer außerordentlichen Kündigung regelmäßig eine Abmahnung erforderlich ist und dass die Kündigung nur innerhalb einer angemessenen Frist erfolgen kann, nachdem der Berechtigte Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt hat.

Gemäß Absatz 4 kann nach einer Kündigung jede Vertragspartei eine gemeinsame Feststellung des Leistungsstandes verlangen. Abnahmewirkungen sind damit nicht verbunden.

Absatz 5 regelt die Folgen einer Kündigung für die vereinbarte Vergütung.

Absatz 6 stellt klar, dass etwaige Schadenersatzansprüche durch die Kündigung nicht ausgeschlossen sind.

Für Bau- und Planerverträge ist das Schriftformerfordernis der Kündigung zu beachten, § 650h BGB.

§ 650a Bauvertrag

(1) Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels.

(2) Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

Dr. Marvin Lederer

Mit der Kodifizierung eines Bauvertragsrechts in den neuen §§ 650a bis 650v BGB hat eine jahrelange Forschungs- und Legislaturarbeit ihr (vorläufiges) Ende genommen.

Das neue Bauvertragsrecht soll anders als das traditionelle Werkvertragsrecht, das lediglich auf einen punktuellen Leistungsaustausch zugeschnitten war, da es den einfachen Handwerker als gesetzliches Leitbild vor Augen hatte, den Besonderheiten der Bauwirtschaft Rechnung tragen. Die Realisierung eines Bauvorhabens stellt einen längerfristigen, auf Verständigung ausgelegten und von unvorhersehbaren Unwägbarkeiten geprägten Gemeinschaftsprozess zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer dar und lässt sich damit nur schwerlich mit einer bloßen Handwerksleistung vereinbaren.

Dies leuchtet jedem sofort ein, der die Errichtung eines Flughafens mit der Besohlung von Schuhen vergleicht. Dennoch galt für beide Werke bislang grundsätzlich nur das gesetzliche Werkvertragsrecht, denn die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der VOB/B beanspruchen nur dann Geltung, wenn sie wirksam vereinbart wurden.

Diese strukturelle Unzulänglichkeit der gesetzlichen Regelungen soll nun durch das neu kodifizierte Bauvertragsrecht, das in vielen Aspekten sein Vorbild in alt bekannten Regelungen der VOB/B hat, beseitigt werden.

Gemäß § 650a Abs. 1 S. 2 BGB gelten für den Bauvertrag ergänzend die neu kodifizierten Vorschriften der §§ 650a ff. BGB, sodass es sich wenig überraschend bei dem Bauvertrag um eine spezielle Form eines Werkvertrags nach § 631 BGB handelt, denn als ein solcher wurde er auch schon vor Kodifizierung des Bauvertragsrecht allgemein angesehen.

§ 650a Abs. 1 BGB sieht nun vor, dass ein Bauvertrag ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon sein soll. Als von Rechtsprechung und Literatur zu lösendes Problem könnte sich jedoch § 650a Abs. 2 BGB darstellen, der bestimmt, dass ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks nur dann ein Bauvertrag ist, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

Von wesentlicher Bedeutung ist dann aber nicht bei kleineren Handwerksarbeiten auszugehen, die gleichwohl der Instandhaltung dienen sollen, denn ausweislich der Gesetzesbegründung soll eine wesentliche Bedeutung nur dann vorliegen, wenn nach Ertragsdauer und Umfang von einer auf längerfristige Zusammenarbeit angelegten Vertragsbeziehung auszugehen ist.

Damit dürfte es in Zukunft grundsätzlich drei verschiedene Werk- und Bauvertragstypen geben:

  1. Der Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB,

  2. der VOB-Bauvertrag und

  3. der gesetzliche Bauvertrag nach §§ 650a ff. BGB.

Zu diesen Grundformen des Werk- und Bauvertrags treten jedoch weitere Unterformen hinzu:

  1. Der Verbraucherbauvertrag nach §§ 650i ff. BGB, der immer dann vorliegen wird, wenn ein Unternehmer nach § 14 BGB von einem Verbraucher im Sinne des § 13 BGB zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

    Damit besteht Raum für Bauverträge unter Beteiligung eines Verbrauchers, der gerade keinen Bau eines neuen Gebäudes oder bloß unerhebliche Umbaumaßnahmen oder Einzelgewerke in Auftrag gibt. Hierbei dürfte es sich dann entweder um einen Werkvertrag oder um einen VOB-Bauvertrag handeln. Auch ein gesetzlicher Bauvertrag kommt in Betracht, da § 650a Abs. 1 BGB gerade auch die Beseitigung eines Gebäudes erfasst, der von § 650i Abs.1 BGB nicht erfasst ist.

  2. Der Bauträgervertrag nach §§ 650u ff. BGB, der als typengemischter Vertrag über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen und damit sowohl werkrechtliche als auch kaufrechtliche Elemente enthält.

  3. Der Bauvertrag nach § 103 GWB, der stets die Beteiligung eines öffentlichen Auftraggebers voraussetzt.

§ 650b Änderung des Vertrags; Anordnungsrecht des Bestellers

(1) 1Begehrt der Besteller

1. eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) oder

2. eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist,

streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. 2Der Unternehmer ist verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, im Falle einer Änderung nach Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung der Änderung zumutbar ist. 3Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. 4Trägt der Besteller die Verantwortung für die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, ist der Unternehmer nur dann zur Erstellung eines Angebots über die Mehr- oder Mindervergütung verpflichtet, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat. 5Begehrt der Besteller eine Änderung, für die dem Unternehmer nach § 650c Absatz 1 Satz 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zusteht, streben die Parteien nur Einvernehmen über die Änderung an; Satz 2 findet in diesem Fall keine Anwendung.

(2) 1Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. 2Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. 3Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

Dr. Marvin Lederer

Auch der neue § 650b BGB ist Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, dem Bauvertragsrecht die nötige Flexibilität zu geben, um auf die im Baugeschehen alltägliche und dennoch unvorhersehbare Unvereinbarkeit von Planung und Realisierung des Baugeschehens zu reagieren. Denn bislang war es so, dass das BGB keinerlei Änderungsmöglichkeiten des vor Baubeginn anhand von vereinbarten Beschaffenheiten bestimmten Erfolgs vorsah.

Dabei vereint § 650b BGB sowohl Regelungsvorbilder der VOB/B als auch Rechtsprechung und Literatur, die sich mit dem Kooperationscharakter des als Rahmenvertrag geschriebenen Bauvertrags befasst haben, der regelmäßig einer baubegleitenden Anpassung bedarf.

So wurde mit dem § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB ein freies Änderungsrecht des Auftraggebers kodifiziert, mit dem eine Änderung des vereinbarten Erfolgs im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB vom Auftragnehmer verlangt werden kann. Diese Regelung hat ihr Vorbild in § 1 Abs. 3 VOB/B, wonach es dem Auftraggeber vorbehalten bleibt, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Neu ist dabei aber das Kriterium der Zumutbarkeit. Änderungen des vereinbarten Erfolgs an sich können vom Auftragnehmer nur verlangt werden, wenn sie für ihn zumutbar sind. Gleichwohl ein derartiges Zumutbarkeitskriterium der VOB/B bislang fremd ist, dürfte es über kurz oder lang auch seinen Weg in die VOB/B finden.
Ein Änderungsrecht für notwendige Änderungen sieht § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB vor. Nach dieser Regelung können nunmehr Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, vorgenommen werden. Auch diese Regelung hat ihr Vorbild in der VOB/B, namentlich in § 1 Abs. 4 VOB/B.

Dabei sieht § 650b Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB vorrangig vor, dass falls der Auftraggeber eine Änderung im vorgenannten Sinne begehrt, die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung der Leistungspflicht des Auftragnehmers anzustreben haben. Diese Prämisse der einvernehmlichen Lösung ist dabei als Ausprägung der Rechtsprechung des BGH zu den sog. Kooperationspflichten im Bauvertrag anzusehen. In beiden Varianten des Änderungsbegehrens hat der Auftragnehmer ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Hat der Auftragnehmer jedoch auch die Planungsverantwortung für das geschuldete Werk übernommen, so soll er keinen Anspruch für ihm entstandene Mehrkosten in Folge der Umplanung des Werks verlangen können, vgl. §§ 650b Abs.1 S. 5 i.V.m. § 650c Abs. 1 S.2 BGB. Ihn trifft in diesem Falle das volle Vergütungsrisiko.

Lediglich für den Fall, dass die Parteien sich nicht einig werden, sieht § 650b Abs. 2 BGB ein einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers, wie es dem § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B zugrunde liegt, vor. Für dieses Änderungsrecht des Auftraggebers sieht der neue § 650b Abs. 2 BGB eine Frist von 30 Tagen nach dem Zugang des Änderungsbegehrens des Auftraggebers beim Auftragnehmer vor.

Die Praktikabilität dieses Zeitrahmens von 30 Tagen ist fragwürdig. Untauglich ist die 30-Tagesfrist zum einen bei Bauwerken, die nach der vertraglichen Vereinbarung in weniger als 30 Tag errichtet werden sollen (beispielsweise eine Holzhütte auf dem Weihnachtsmarkt). Untauglich ist die 30-Tagesfrist aber auch im spiegelbildlich verkehrten Fall eines überaus aufwendigen Bauwerks, für das der Auftragnehmer die Planungsverantwortung übernommen hat. Dort werden 30 Tage regelmäßig keinesfalls ausreichend sein, um eine von der Norm geforderte Angebotslegung über die sich aus der Leistungsänderung ergebende Mehr- und Mindervergütung erstellen zu können, da diesem Angebot stets eine detaillierte Planungsänderung vorauszugehen hat, die der Auftragnehmer aber gleichfalls innerhalb von 30 Tagen zu erstellen hat.

Trägt hingegen der Auftraggeber die Planungsverantwortung, wird dem Beginn der 30-Tagesfrist ein sogenanntes qualifiziertes Änderungsbegehren des Auftraggebers, d.h. ein Änderungsbegehren unter Vorlegung einer geänderten Planung für die geänderte Leistung vorauszugehen haben, denn andernfalls ergäbe § 650b Abs. 1 S.4 BGB keinen Sinn, wonach der Auftragnehmer nur dann ein Angebot vorlegen muss, wenn der Besteller die für die Änderung erforderliche Planung vorgenommen und dem Auftragnehmer zur Verfügung gestellt hat.

Das Recht der einseitigen Änderungsanordnung selbst geht dabei sehr weit und verlangt vom Auftragnehmer, grundsätzlich jeder Anordnung des Auftragnehmers nachzukommen. Eine Einschränkung des Anordnungsrechts wird aber wiederum für freie Änderungsbegehrung im Sinne des § 650b Abs. 1 Nr.1 BGB gemacht, d.h. für solche Änderungen, die den Erfolg an sich ändern. Diese müssen für den Auftragnehmer zumutbar sein.

§ 650c Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2

(1) 1Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. 2Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) 1Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. 2Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.

(3) 1Bei der Berechnung von vereinbarten oder gemäß § 632a geschuldeten Abschlagszahlungen kann der Unternehmer 80 Prozent einer in einem Angebot nach § 650b Absatz 1 Satz 2 genannten Mehrvergütung ansetzen, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe geeinigt haben oder keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergeht. 2Wählt der Unternehmer diesen Weg und ergeht keine anderslautende gerichtliche Entscheidung, wird die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung erst nach der Abnahme des Werkes fällig. 3Zahlungen nach Satz 1, die die nach den Absätzen 1 und 2 geschuldete Mehrvergütung übersteigen, sind dem Besteller zurückzugewähren und ab ihrem Eingang beim Unternehmer zu verzinsen. 4§ 288 Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 und § 289 Satz 1 gelten entsprechend.

Robert Gerstberger

Abs. 1 und 2:
Dem Besteller steht nach § 650b Abs. 2 BGB nunmehr auch im BGB-Vertrag ein einseitiges Anordnungsrecht zu. Dieses muss notwendig mit einem Anspruch des Unternehmers auf entsprechende Anpassung seiner Vergütung korrespondieren. Diese Vergütungsanpassung ist Gegenstand der § 650c Abs. 1 und 2 BGB. 

Nach § 650c Abs. 1 Satz 1 BGB richtet sich die Höhe des Vergütungsanspruchs nach angeordnetem Nachtrag nach den „tatsächlich erforderlichen Kosten“ zuzüglich angemessener Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Der Unternehmer müsste also die Differenz zwischen den hypothetischen, ohne Nachtrag erforderlichen Kosten und den nunmehr tatsächlich erforderlichen Kosten ermitteln, um seinen Vergütungsanspruch berechnen zu können. Alternativ hat er nach § 650c Abs. 2 BGB die Möglichkeit, „auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückzugreifen“. Eine solche „vorkalkulatorische Preisfortschreibung“ ist aus VOB/B-Verträgen bekannt. Hierfür überträgt der Unternehmer die Kostenansätze aus seiner ursprünglichen Kalkulation auf die durch den Nachtrag geänderte Leistungspflicht. Dieser Weg kann dem Unternehmer kompliziertere Berechnungen ersparen und dürfte deshalb zum Regelfall werden. 

War der Unternehmer auch mit der Planung beauftragt und ist die Änderungsanordnung zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig, so erhält der Unternehmer nach § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB keine erhöhte Vergütung – der Unternehmer muss dann nämlich ohnehin und auch ohne Nachtragsanordnung dafür sorgen, dass der Werkerfolg eintritt. 

Abs. 3:
§ 650c Abs. 3 BGB enthält eine Regelung zur Höhe der Abschlagszahlung im Falle eines Nachtrags. Dass der Besteller überhaupt eine Abschlagszahlung zu leisten hat, ergibt sich entweder aus einer vertraglichen Abrede oder jedenfalls aus § 632a Abs. 1 BGB. Die Regelung des § 650c Abs. 3 BGB greift dann ein, wenn sich die Parteien nicht über die Höhe der Abschlagszahlung geeinigt haben. Der Unternehmer kann dann einerseits – wie stets – nach dem ebenfalls geänderten § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes einer vertragsgemäß erbrachten (Nachtrags-)Leistung verlangen. Gerade für den Fall des Nachtrags eröffnet § 650c Abs. 3 BGB dem Unternehmer eine weitere Option: Er kann alternativ zur Berechnung über den Wert der erbrachten Leistung eine pauschalierte Abschlagszahlung i.H.v. 80 % derjenigen Summe verlangen, die er im Rahmen des vorangegangenen Einigungsversuchs (§ 650b Abs. 1 BGB) für die Erbringung des Nachtrags angeboten hat. Der Vorteil für den Unternehmer liegt darin, dass er für die Geltendmachung des Abschlags aufgrund der Pauschalierung den (tatsächlichen) Wert der Nachtragsleistung nicht nachweisen braucht. Allerdings kann der Unternehmer auch hier die Zahlung selbstverständlich nur anteilig nach dem jeweils nachgewiesenen Leistungsstand der Nachtragsleistung verlangen. Der Vorteil der einfachen Berechnung spielt sich also nur aus, wenn der Unternehmer den Abschlag erst nach vollständiger Erbringung der Nachtragsleistung einfordert – anderenfalls müsste er ohnehin den Wert der Teilnachtragsleistung nachweisen und hätte dann keinen Grund, sich auf 80% der Summe zu beschränken. Macht der Unternehmer von der Pauschalierungsregelung Gebrauch, hat er die Nachteile der § 650c Abs. 3 Satz 2 bis 4 BGB zu tragen. 

Die Höhe der pauschalierten Abschlagszahlung nach § 650c Abs. 3 BGB steht unter dem Vorbehalt, dass keine anderslautende gerichtliche Entscheidung ergangen ist. Hiermit ist eine einstweilige Verfügung gemeint, die in § 650d BGB näher ausgestaltet ist. Dies wird für den Besteller etwa relevant, wenn er geltend macht, der Angebotspreis des Unternehmers sei überhöht. Dieser Einwand betrifft eine offensichtliche Schwachstelle der gesetzlichen Neuregelung: Es besteht für den Unternehmer ein Anreiz dafür, einen überhöhten Angebotspreis zu kalkulieren, um später 80 % hiervon als Abschlag verlangen zu können. 

Anwendbarkeit:
§ 650c BGB ist auf den Bauvertrag und den Verbraucherbauvertrag (vgl. § 650m Abs. 2 BGB) anwendbar. Auf den Bauträgervertrag ist die Regelung nicht anwendbar (vgl. § 650u Abs. 2 BGB). Gleiches gilt im Ergebnis für den Architekten- und Ingenieurvertrag, da hier § 650q Abs. 2 BGB eine eigenständige Regelung für die Vergütungsanpassung enthält.

§ 650d Einstweilige Verfügung

Zum Erlass einer einstweiligen Verfügung in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gemäß § 650b oder die Vergütungsanpassung gem. § 650c ist es nach Beginn der Bauausführung nicht erforderlich, dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird.

Robert Gerstberger

§ 650d BGB erleichtert es den Parteien, bei Streitigkeiten über Nachträge eine vorläufige gerichtliche Entscheidung zu erlangen. Dies betrifft zunächst Streitigkeiten darüber, ob dem Besteller ein Anordnungsrecht nach § 650b Abs. 2 BGB zusteht. Aber auch bei Auseinandersetzungen über die Vergütungsanpassung nach § 650c BGB gelten die erleichterten Bedingungen. Nachdem mit der Bauausführung begonnen wurde, ist es in diesen Fällen nach § 650d BGB nicht erforderlich, „dass der Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wird“. Dies betrifft die Frage der Eilbedürftigkeit: Das Gericht kann durch eine einstweilige Verfügung vorläufig entscheiden, ohne dass der Antragsteller eine besondere Dringlichkeit nachweisen muss. Dieser Nachweis wäre nach allgemeinen Regeln häufig schwer zu führen. Die Erleichterung ist deshalb von erheblicher praktischer Relevanz.

Inhaltlich werden die Parteien im Regelfall eine Leistungsverfügung beantragen – der Besteller wird etwa begehren, den Unternehmer zu verpflichten, eine bestimmte Nachtragsanordnung auszuführen; der Unternehmer hingegen kann begehren, den Besteller zu verpflichten, für die erbrachte Nachtragsleistung eine Abschlagszahlung in bestimmter Höhe zu leisten. Aber auch Feststellungsverfügungen kommen in Betracht: So kann etwa der Unternehmer beantragen, festzustellen, dass die Ausführung einer vom Besteller angeordneten Nachtragsleistung für den Unternehmer unzumutbar ist, er ihr also nach § 650b Abs. 2 Satz 2 BGB nicht nachkommen muss. Für den Besteller kann die Feststellung wichtig werden, dass eine Abschlagszahlung in der vom Unternehmer geforderten Höhe nicht geschuldet ist – dies stellt dann eine „anderslautende gerichtliche Entscheidung“ im Sinne des § 650c Abs. 3 Satz 1 BGB dar. Dies wird für den Besteller relevant, wenn er der Auffassung ist, dass das vom Unternehmer nach § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB aufgestellte Angebot überhöht und deswegen nach § 650c Abs. 3 Satz 1 BGB ein Abschlag i.H.v. 80 % der Angebotssumme nicht geschuldet ist.

§ 650e Sicherungshypothek des Bauunternehmers [entspricht § 648 a.F.]

1Der Unternehmer kann für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen. 2Ist das Werk noch nicht vollendet, so kann er die Einräumung der Sicherungshypothek für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und für die in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen.

Robert Schneidenbach

Die Vorschrift des § 650e BGB entspricht im Wesentlichen der alten Rechtslage nach § 648 BGB a. F. Sie wurde systemgerecht in den Regelungszusammenhang des Bauvertragsrechts integriert. Im Vergleich zur alten Rechtslage ist die Vorschrift nunmehr – wegen § 650a Abs. 1 BGB – auch auf Außenanlagen anwendbar.

Das Instrument der Sicherungshypothek soll dem Risiko der Vorleistungspflicht des Unternehmers Rechnung tragen und dieses eingrenzen.

Die Vorschrift des § 650e BGB ist über § 650q Abs. 1 BGB – vergleichbar der bisherigen Rechtslage – auch auf den Architektenvertrag anzuwenden. Sie gilt gleichermaßen auch für VOB/B-Verträge und kann individualvertraglich, nicht aber durch Allgemeine Geschäftsbedingungen abbedungen werden.

Der Unternehmer hat zur Sicherung von Ansprüchen aus dem Werkvertrag gegen den Besteller einen im Zweifel gerichtlich durchzusetzenden Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek am Grundstück des Bestellers.

Der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek besteht nicht, wenn der Besteller nicht Eigentümer des Grundstücks ist, was aus Sicht des Nachunternehmers bspw. bei Realisierung des Bauvorhabens mit Hilfe eines Generalunternehmers der Fall ist. Er besteht nur hinsichtlich bereits erbrachter Leistungen und gerade nicht – wie im Falle des § 650f BGB – für das gesamte Werk bzw. dessen Vergütung.

Für die Entstehung der Hypothek bedarf es schlussendlich der Eintragung im Grundbuch. Hierfür ist der Unternehmer auf die Mitwirkung des Bestellers angewiesen. Um die Eintragung bei Weigerung des Bestellers zu erreichen, muss der Rechtsweg in Form der Klage beschritten werden. Die vom Besteller verweigerte Zustimmung zur Eintragung der Hypothek wird durch das stattgebende Urteil ersetzt. In der Notwendigkeit eines gerichtlichen Verfahrens zur Eintragung der Sicherungshypothek liegt zugleich eine ihrer Schwächen und gleichsam deren faktische Entwertung im Alltag; nicht zuletzt auf Grund der zeitlichen Dimension eines derartigen Gerichtsverfahrens.

Hinzu kommt, dass das Grundstück, auf dem das Bauwerk errichtet werden soll, durch den Besteller in der Regel bereits zur Finanzierung des Projektes mit vorrangigen Kreditsicherheiten belastet ist. Da dies regelmäßig auch wertausschöpfend der Fall ist, läuft der Anspruch des Unternehmers wirtschaftlich häufig ins Leere.

Die Sicherungshypothek entfaltet ihre Wirkung daher insbesondere als Druckmittel gegenüber am Projekt Beteiligten, wie Bauträger oder Projektentwicklern (die zugleich Eigentümer des Grundstücks sind), wenn diese beabsichtigen, das Grundstück oder Teile hiervon zu veräußern. Denn im Weiterveräußerungsfall sind diese regelmäßig auf ein „bereinigtes Grundbuch“, d. h. auf eine Lastenfreiheit des Grundstücks angewiesen. Hier kann der Unternehmer eine Grundbuchsperre durch Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Eintragung der Sicherungshypothek erreichen. Diese Vormerkung ist wesentlich schneller als die Sicherungshypothek im Wege der einstweiligen Verfügung zu erreichen. Die Vormerkung blockiert ihrerseits noch vorhandene Beleihungsreserven des Grundstücks und motiviert den Eigentümer bei Absicht der Weiterveräußerung zur Tilgung der Werklohnforderung um das Grundstück lastenfrei gestellt zu bekommen.

Nicht außer Acht zu lassen ist dabei aber der Umstand, dass bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung vorhandene und erkannte Mängel, die auch für spätere Werklohnforderungen Relevanz haben können, zum Tragen kommen können.

§ 650e BGB schafft lediglich die Möglichkeit einer rangwahrenden Sicherheit, hingegen stellt sie keinen alternativen Weg zur Einziehung des Werklohns dar. Um tatsächlich den Werklohn aus der zwangsvollstreckungsrechtlichen Realisierung der Sicherungshypothek zu erhalten, ist eine zusätzliche Werklohnklage erforderlich. Diese kann mit der Klage auf Einräumung der Sicherungshypothek kombiniert werden.

Tatsächlich dürfte die Einräumung einer Sicherungshypothek daher in den seltensten Fällen das primäre Sicherungsmittel des Unternehmers sein. Für den Nachunternehmer scheidet sie mangels Eigentümerstellung des Generalunternehmers ohnehin aus. Als wesentlich praktikabler und ökonomischer hat sich daher die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB (= § 648a BGB a. F.) erwiesen. Das ist auch nach der „neuen“ Rechtslage zu konstatieren. Hat der Unternehmer die Bauhandwerkersicherheit erlangt, scheidet das Instrument der Sicherungshypothek überdies aus.

§ 650f Bauhandwerkersicherung [entspricht § 648a a.F.]

(1) 1Der Unternehmer kann vom Besteller Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 Prozent des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen sind, verlangen. 2Satz 1 gilt in demselben Umfang auch für Ansprüche, die an die Stelle der Vergütung treten. 3Der Anspruch des Unternehmers auf Sicherheit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat. 4Ansprüche, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergütung aufrechnen kann, bleiben bei der Berechnung der Vergütung unberücksichtigt, es sei denn, sie sind unstreitig oder rechtskräftig festgestellt. 5Die Sicherheit ist auch dann als ausreichend anzusehen, wenn sich der Sicherungsgeber das Recht vorbehält, sein Versprechen im Falle einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Bestellers mit Wirkung für Vergütungsansprüche aus Bauleistungen zu widerrufen, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung noch nicht erbracht hat.

(2) 1Die Sicherheit kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden. 2Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

(3) 1Der Unternehmer hat dem Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 Prozent für das Jahr zu erstatten. 2Dies gilt nicht, soweit eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen.

(4) Soweit der Unternehmer für seinen Vergütungsanspruch eine Sicherheit nach Absatz 1 oder 2 erlangt hat, ist der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek nach § 650e ausgeschlossen.

(5) 1Hat der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Absatz 1 bestimmt, so kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. 2Kündigt er den Vertrag, ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt. 3Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 Prozent der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

(6) 1Die Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung, wenn der Besteller

1. eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, oder,

2. Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i oder um einen Bauträgervertrag nach § 650u handelt.

2Satz 1 Nummer 2 gilt nicht bei Betreuung des Bauvorhabens durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer.

(7) Eine von den Absätzen 1 bis 5 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Jari Greiner

Die Vorschrift des § 650f BGB n.F. entspricht inhaltlich im Wesentlichen dem bisherigen § 648a BGB a.F. und enthält gegenüber diesem lediglich geringfügige Änderungen. Auf eine ausdrückliche Beschreibung des Anwendungsbereichs konnte in Abs. 1 S. 1 verzichtet werden, da der Bauvertrag nunmehr in § 650a BGB definiert ist. In den Absätzen 1, 3 und 5 wurde jeweils der nicht mehr gebräuchliche Begriff „vom Hundert“ durch das Wort „Prozent“ ersetzt.

In Absatz 6 wurde das sog. „Verbraucherprivileg“ an die neue Systematik der Reform angepasst und der Anwendungsbereich modifiziert. Nach Abs. 6 S. 1 Nr. 1 finden die Regelungen der Absätze 1 bis 5 keine Anwendung, wenn der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, da insoweit kein Sicherungsbedürfnis besteht. Weiterhin scheidet eine Anwendung der Absätze 1 bis 5 nach Nr. 2 aus, wenn der Besteller Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag nach § 650i BGB oder einen Bauträgervertrag nach § 650u BGB handelt. Die Neufassung weicht insoweit von der bisherigen Regelung ab, wonach die Regelungen zur Bauhandwerkersicherung keine Anwendung fanden, wenn eine natürliche Person Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung ausführen ließ. Damit geht eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des „Verbraucherprivilegs“ einher, da nunmehr u.a. auch Verträge eines Verbrauchers über den Bau eines Mehrfamilienhauses vom Verbraucherprivileg erfasst sind. Nicht unter das „Verbraucherprivileg“ fallen hingegen von Verbrauchern geschlossene Werkverträge (u.a. auch Architekten- und Ingenieurverträge), die keine Verbraucherbauverträge i.S.d. § 650i BGB oder Bauträgerverträge i.S.d. § 650u BGB sind. Nach der Gesetzesbegründung soll in diesen Fällen eine Privilegierung nicht gerechtfertigt sein, da diese regelmäßig kleinere Baumaßnahmen betreffen würden, für die die Finanzierung zumeist nicht in gleichem Maße gesichert sei, wie bei einem Verbraucherbauvertrag oder einem Bauträgervertrag. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass der Verbraucher bei einer gewerkeweisen Vergabe ggf. Sicherheit zu leisten hat.

Keinen Eingang in die Neuregelung fand die noch im Referentenentwurf enthaltene Regelung, wonach der Unternehmer lediglich eine Sicherheit von höchstens 20 Prozent der vereinbarten Vergütung verlangen könne, wenn der Unternehmer Abschlagszahlungen vom Besteller verlange oder solche vereinbart seien.

§ 650g Zustandsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme, Schlussrechnung

(1) 1Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, hat er auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks mitzuwirken. 2Die gemeinsame Zustandsfeststellung soll mit der Angabe des Tages der Anfertigung versehen werden und ist von beiden Vertragsparteien zu unterschreiben.

(2) 1Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder einem von dem Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen. 2Dies gilt nicht, wenn der Besteller infolge eines Umstands fernbleibt, den er nicht zu vertreten hat und den er dem Unternehmer unverzüglich mitgeteilt hat. 3Der Unternehmer hat die einseitige Zustandsfeststellung mit der Angabe des Tages der Anfertigung zu versehen und sie zu unterschreiben sowie dem Besteller eine Abschrift der einseitigen Zustandsfeststellung zur Verfügung zu stellen.

(3) 1Ist das Werk dem Besteller verschafft worden und ist in der Zustandsfeststellung nach Absatz 1 oder 2 ein offenkundiger Mangel nicht angegeben, wird vermutet, dass dieser nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist. 2Die Vermutung gilt nicht, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht worden sein kann.

(4) 1Die Vergütung ist zu entrichten, wenn

1. der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach § 641 Absatz 2 entbehrlich ist, und

2. der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat.

2Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. 3Sie gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat.

Juliane Hoffmann

§ 650g BGB umfasst zwei unterschiedliche Regelungsbereiche und ergänzt damit die Vorschriften der Abnahme für den Bauvertrag: Die Absätze 1 bis 3 treffen besondere Regelungen zur Gefahrtragung und Beweissicherung, wenn es zu keiner Abnahme des Werks kommt. Absatz 4 erweitert zudem gegenüber § 641 BGB die Voraussetzungen der Fälligkeit des Werklohns um das Erfordernis einer prüffähigen Schlussrechnung.

Kommt es nicht zu einer Abnahme des Bauwerks, geht das Bauwerk dennoch in den Einflussbereich des Bestellers über und wird es sogar von diesem genutzt, hat der Unternehmer grundsätzlich für die bis zur Abnahme entstehenden Mängel einzustehen. Bis zur Abnahme ist der Unternehmer verpflichtet, nachzuweisen, dass er ein vollständig mangelfreies Werk hergestellt hat. Häufig bestehen deshalb bei einer späteren Abnahme Unsicherheiten darüber, ob dann festgestellte Mängel aus dem Verantwortungsbereich des Bestellers oder des Unternehmers stammen. Aufgrund der Risikoverteilung des § 644 BGB muss der Unternehmer nicht selten auch Schäden des Bestellers beseitigen, wenn er nicht nachweisen kann, dass sie vom Besteller verursacht wurden.

Die in § 650g BGB eingeführte Zustandsfeststellung soll die Wirkungen des § 644 BGB abschwächen. Nach § 650g Absatz 1 BGB trifft den Besteller nunmehr die Obliegenheit, auf Verlangen des Unternehmers an einer gemeinsamen Feststellung des Zustand des Werks mitzuwirken. Bleibt der Besteller dem vereinbarten Termin zur Zustandsfeststellung unentschuldigt fern, ist der Unternehmer auch zu einer einseitigen Zustandsfeststellung berechtigt.

Die rechtlichen Folgen der Zustandsfeststellung sind jedoch überschaubar: Die Zustandsfeststellung ersetzt nicht die Abnahme, sondern dient lediglich der Dokumentation des Zustands des Werks bei Abschluss der Arbeiten. Der Unternehmer trägt damit weiterhin die volle Beweislast für die Mangelfreiheit seiner Werkleistungen, nur der Beweisnot wird vorgebeugt. Dies kann u.a. dadurch geschehen, dass Materialproben genommen und Fotografien gemacht werden.

Zudem bestand auch bisher die Möglichkeit, eine Zustandsfeststellung herbeizuführen und auch nach der bisherigen Rechtslage war der Unternehmer berechtigt, den Zustand seines Werks einseitig festzustellen. Faktisch scheiterte die gemeinsame Feststellung oft am Streit um die Abnahmereife; der einseitigen Feststellung wird von Gerichten oft ein geringer Beweiswert zugestanden. Durch die „gesetzlichen Weihen“ ist zu erwarten, dass sich beides in Zukunft ändert.

Eine echte Rechtsänderung bringt Absatz 3 mit sich. Ist das Werk dem Besteller „verschafft“ worden, hat er also die Möglichkeit der Einflussnahme bzw. der Nutzung, gilt die gesetzliche Vermutung, dass offenkundige, nicht in der Zustandsfeststellung protokollierte Mängel nachträglich entstanden sind. Nun muss der Besteller für solche Mängel die ursprüngliche Mangelhaftigkeit beweisen. Absatz 3 bewirkt damit eine Beweislastumkehr zugunsten des Unternehmers. Der Unternehmer wird somit von der Haftung frei, wenn der Bestellter nicht den Gegenbeweis führen kann.

§ 650g Absatz 4 BGB normiert schließlich eine weitere Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns bei Bauverträgen. Neben der Abnahme wird nun auch das Vorliegen einer prüffähigen Schlussrechnung verlangt. Damit wird dieses aus VOB/B-Verträgen schon lange bekannte Erfordernis ins BGB übernommen.

Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung wird fingiert, wenn nicht der Besteller innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen die Prüffähigkeit erhebt. Damit wird der Einwand, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig, mit dem sich Besteller oftmals bei Vergütungsklagen verteidigen – lange nachdem sie die Schlussrechnung vorbehaltlos entgegengenommen haben – abgeschnitten. Zudem ist eine Begründung erforderlich, das heißt, es müssen konkrete Mängel der Rechnung benannt werden, die die Prüffähigkeit ausschließen. Ein pauschaler Verweis auf die fehlende Prüffähigkeit genügt demnach nicht mehr.

§ 650h Schriftform der Kündigung

Die Kündigung des Bauvertrags bedarf der schriftlichen Form.

Dr. Gerolf Sonntag

Bislang konnte ein BGB-Bauvertrag (anders als ein VOB/B-Vertrag) formlos gekündigt werden, jetzt wird die Einhaltung der Schriftform gefordert. Dieses Erfordernis gilt für alle Kündigungen, sowohl für jene des Auftraggebers als auch für jene des Auftragnehmers, sowohl für „freie“ Kündigungen als auch für Kündigungen aus wichtigem Grund. Der Kündigungsgrund muss aber nicht explizit genannt werden. 

Die Schriftform wird entweder durch eine eigenhändige Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens gewahrt, dabei muss dem Empfänger das Original der Kündigung zugehen. Eine Kündigung per Telefax oder E-Mail reicht also genauso wenig, wie die Unterzeichnung durch Stempel oder Faksimile. Eine per Telefax oder E-Mail übermittelte Kündigung entspricht nicht der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftform und ist daher nichtig. Nur eine E-Mail mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz wäre ausreichend. 

Ist eine ausgesprochene Kündigung wegen der nicht-eingehaltenen Form nichtig, so muss die Erklärung in der wirksamen Form nachgeholt werden. Sie ist dann aber nur wirksam, wenn in dem Zeitpunkt ihres (wirksamen) Zugangs auch noch ein Kündigungsgrund besteht. Liegt dann bspw. ein Kündigungsgrund nicht mehr vor, etwa weil einzuhaltende Fristen verstrichen sind, ist die Kündigung – dann wegen fehlenden Grundes – unwirksam. 

Vom Gesetzgeber nicht bedacht wurde der Fall, dass eine Änderungsanordnung nach § 650 b Abs. 2 BGB auch eine Kündigung bereits beauftragter Leistungen beinhalten kann. Für die Änderungsanordnung lässt das Gesetz die Textform genügen, E-Mails reichen hier aus. Richtigerweise wird auf den Schwerpunkt der Erklärung ankommen: Wenn der Erklärende die Leistung nur ändern wollte, reicht Textform, wenn er sie komplett entfallen lassen wollte, bedarf dies der Schriftform. Sieht also eine per E-Mail übermittelte Planänderung nicht nur den Entfall von Teilleistungen, sondern auch die Errichtung neuer Leistungen vor, dann wird es sich unter dem einheitlichen Blickwinkel der Erklärung insgesamt um eine Änderungsanordnung handeln, so dass die Textform ausreicht. Wenn die Änderung aber allein den Entfall einer Teilleistung regelt, dürfte es sich um eine Kündigung handeln.

§ 650i Verbraucherbauvertrag

(1) Verbraucherbauverträge sind Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird.

(2) Der Verbraucherbauvertrag bedarf der Textform.

(3) Für Verbraucherbauverträge gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels.

Dr. Boris Derkum

§ 650i BGB regelt erstmals den Verbraucherbauvertrag. Dabei handelt es sich einen besonderen Vertragstypus, mit dem der deutsche Gesetzgeber eine Verbesserung des Verbraucherschutzes über den europäischen Schutzstandard hinaus bezweckt.

§ 650i BGB setzt einen Vertragsschluss zwischen dem Unternehmer und einem Verbraucher (als Besteller) voraus. Verbraucher ist jede natürliche Person, die den Vertrag zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder zu ihrer gewerblichen noch zu ihrer selbstständigen Tätigkeit gehören, vgl. § 13 BGB.

Der Gegenstand des Verbraucherbauvertrages ist auf umfangreiche Bauvorhaben beschränkt. Bei diesen Bauvorhaben erachtet der Gesetzgeber den – meist geschäftsunerfahrenen – Verbraucher als besonders schutzwürdig. Denn sie erfordern regelmäßig außerordentlich hohe finanzielle Aufwendungen, woraus ein erhöhtes, u.U. sogar existenzbedrohendes Risikopotential für den Verbraucher resultiert.

Das Gesetz nennt als Vertragsgegenstand primär den „Bau eines neuen Gebäudes“, nach den Gesetzesmaterialien also eine wesentliche Umgestaltung des Grundstücks, vgl. auch § 312b Abs. 3 Nr. 4 BGB a.F.

Bloße „Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude“ fallen dagegen nur dann unter § 650i BGB, wenn sie „erheblich“ sind. Dies setzt die Vergleichbarkeit der Umbaumaßnahmen mit dem Neubau eines Gebäudes voraus, vgl. auch Art. 3 Abs. 3 lit. f) der Verbraucherrechterichtlinie (RL 2011/83/EU) und § 312 Abs. 2 Nr. 3 BGB a.F.

Als Verbraucherbauverträge kommen damit grundsätzlich keine Verträge über die Ausführung einzelner Gewerke oder Außenanlagen, sondern vor allem Generalunternehmer- und Fertighausverträge in Frage. Verträge, die nicht unter § 650i BGB fallen, können aber „gewöhnliche“ Bauverträge (§ 650a BGB) und allg. Verbraucherverträge (§§ 310 Abs. 3, 312 ff. BGB) darstellen.

Gemäß § 650i Abs. 2 BGB bedürfen Verbraucherbauverträge der Textform (§ 126b BGB). Dies soll Klarheit über das Vertragssoll schaffen und Beweisschwierigkeiten vorbeugen. Die Nichteinhaltung der Textform führt gemäß § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages.

Die Sondervorschriften für Verbraucherbauverträge finden sich in den §§ 650j ff. BGB. Hervorzuheben sind: die Pflicht zur verbindlichen vorvertraglichen Baubeschreibung (650j BGB) und Bauzeit-Vereinbarung (650k Abs. 3 BGB), das Widerrufsrecht (650l BGB), die Begrenzung der Abschlagszahlungen und die Sicherheitsleistung des Unternehmers (650m Abs. 1 u. 2 BGB) sowie die Pflicht des Unternehmers zur Erstellung und Herausgabe von Unterlagen (650n BGB).

§ 650j Baubeschreibung

Der Unternehmer hat den Verbraucher über die sich aus Artikel 249 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten, es sei denn, der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter macht die wesentlichen Planungsvorgaben.

Dr. Malte Schulz

Die Regelung statuiert die Pflicht, bei Verbraucherbauverträgen i.S.v. § 650i BGB die angebotene Leistung umfassend zu beschreiben. Die Beschreibung muss „klar und verständlich“ sein und die wesentlichen Eigenschaften wie Art, Umfang und Qualität der Bauleistung erkennen lassen. Die notwendigen Angaben sind in Artikel 249 § 2 EGBGB geregelt.

Die Pflicht zur Erstellung der Baubeschreibung, die gem. § 650k BGB zum Inhalt des Vertrages wird, schützt die aufgrund von Verkaufsprospekten und/oder Verhandlungen entstandenen und gerechtfertigten Erwartungen des Bestellers (Verbrauchers) und ermöglicht ihm darüber hinaus eine Überprüfung der angebotenen bzw. beschriebenen Leistung durch einen (sachverständigen) Dritten und einen Preis-/Leistungsvergleich. Nach der Intention des Gesetzgebers soll auf diese Weise auch der Wettbewerb gefördert werden. Im Übrigen nimmt der Gesetzgeber eine besondere Schutzwürdigkeit des Bestellers (Verbrauchers) dahingehend an, dass der Besteller (Verbraucher) vor allem im Hinblick auf die Finanzierung des Bauvorhabens, Kündigung eines bisherigen Mietverhältnisses, Planung des Umzuges usw. auf eine frühzeitige und verlässliche Information über die Beendigung bzw. Fertigstellung der Baumaßnahme angewiesen ist. Aus diesem Grund besteht eine Pflicht des Unternehmers zu einer – verbindlichen – Angabe zur Bauzeit (BT-Drucks. 18/8486, S. 62).

Die Pflicht zur vorvertraglichen Information des Unternehmers in Form der Baubeschreibung entfällt nur dann, wenn der Bauherr (Verbraucher) selbst oder ein von diesem beauftragter Dritter (beispielsweise Architekt) die wesentlichen Planungsvorgaben macht.

Die Einzelheiten der vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers werden im neu eingefügten Artikel 249 EGBGB geregelt.

§ 1 dieses Artikels sieht vor, dass dem Verbraucher „rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung“ eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung zu stellen ist. Dem Verbraucher soll auf diese Weise ausreichend Zeit zur Überprüfung der angebotenen Leistung, ggf. auch unter Hinzuziehung eines Dritten, und zu einem Preis-/Leistungsvergleich mit anderen Angeboten eingeräumt werden.

Gem. Artikel 249 § 2 EGBGB sind in der Baubeschreibung die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werkes in klarer Weise darzustellen, wobei mindestens folgende Informationen enthalten sein müssen:

  1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise,
  2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleistung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe,
  3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte,
  4. gegebenenfalls Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik,
  5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke,
  6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus,
  7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen,
  8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss,
  9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen.

Angesichts der Vielfalt von Bauvorhaben, verschiedenen Gewerken und technischen Vorgaben sowie der technischen Weiterentwicklung und damit einhergehend auch Änderung von rechtlichen Vorgaben ist eine abschließende Auflistung des notwendigen Inhalts der Baubeschreibung nicht möglich. Die Pflicht zur Darstellung der „wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werkes“ in klarer Weise ist deshalb als Generalklausel zu verstehen, die einen Auffangtatbestand für alle Eigenschaften darstellt, die nicht unter der expliziten Aufzählung aufgeführt, aber trotzdem als wesentlich anzusehen sind (BT-Drucks. 18/8486, S. 73).

Eine Klarstellung, was unter „gegebenenfalls“ zu verstehen ist, findet sich weder im Gesetz noch in der Gesetzesbegründung. Ausnahmen sollten angesichts des Gesetzeszwecks nur dann gemacht werden, wenn auf Grund der Besonderheiten oder Beschränkung der übernommenen Leistungspflicht des konkreten Vertrags ausnahmsweise entsprechende Angaben entbehrlich sind (vgl. Pause/Vogel, Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2015, 667, 668).

Nach dem Willen des Gesetzgebers ist in der Baubeschreibung auch zum Ausdruck zu bringen, wenn ausnahmsweise bestimmte Unwägbarkeiten oder Risiken bei der angebotenen Leistung nicht berücksichtigt und mit dem angebotenen Preis nicht abgegolten sind, beispielsweise im Hinblick auf die Beschaffenheit des Baugrundes (BT-Drucks. 18/8486, S. 73).

Hervorzuheben ist, dass in der Baubeschreibung auch ein Fertigstellungstermin verbindlich anzugeben ist; falls vor Abschluss des Vertrages noch kein konkreter Termin genannt werden kann, ist die Dauer der Baumaßnahme anzugeben. Zweifelhaft ist diesbezüglich allerdings, dass der Unternehmer hierzu keine Angaben machen muss, wenn der Besteller (Verbraucher) selbst oder ein von ihm Beauftragter (beispielsweise Architekt) die wesentlichen Planungsvorgaben macht (vgl. Orlowski, Das gesetzliche Bauvertragsrecht – Übersicht und Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, ZfBR 2016, 419, 430).

Lücken und/oder Unklarheiten in der Baubeschreibung sind durch Auslegung zu schließen. Dabei sind insbesondere auch die in der übrigen Beschreibung enthaltenen Qualitätsstandards heranzuziehen. Zweifel am geschuldeten Leistungsumfang gehen zu Lasten des Unternehmers.

Welche Sanktion mit der Nichtvorlage/Nichtübergabe einer Baubeschreibung verknüpft ist, lässt sich weder dem Gesetz noch der Gesetzesbegründung entnehmen. Da es sich um eine vorvertragliche Pflicht des Unternehmers handelt, eine Baubeschreibung zu übergeben, kann eine Verletzung dieser Pflicht zu Schadensersatzansprüchen nach § 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB führen (Zahn, Neues Bauvertragsrecht: Was sich ab Januar 2017 alles ändert, AnwBl. Online 2017, 445, 451; BR-Drucks. 123/16, S. 68). Allerdings dürfte die Darlegung eines konkreten Schadens im Einzelfall schwierig sein (Orlowski, Das gesetzliche Bauvertragsrecht – Übersicht und Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, ZfBR 2016, 419, 431).

§ 650k Inhalt des Vertrages

(1) Die Angaben der vorvertraglich zur Verfügung gestellten Baubeschreibung in Bezug auf die Bauausführung werden Inhalt des Vertrags, es sei denn, die Vertragsparteien haben ausdrücklich etwas anderes vereinbart.

(2) 1Soweit die Baubeschreibung unvollständig oder unklar ist, ist der Vertrag unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände, insbesondere des Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Leistungsbeschreibung, auszulegen. 2Zweifel bei der Auslegung des Vertrages bezüglich der vom Unternehmer geschuldeten Leistung gehen zu dessen Lasten.

(3) 1Der Bauvertrag muss verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder, wenn dieser Zeitpunkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bauvertrags nicht angegeben werden kann, zur Dauer der Bauausführung enthalten. 2Enthält der Vertrag diese Angaben nicht, werden die vorvertraglich in der Baubeschreibung übermittelten Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks oder zur Dauer der Bauausführung Inhalt des Vertrags.

Dr. Malte Schulz

Die vorvertraglich bereits übergebene Baubeschreibung wird zum Inhalt des später geschlossenen Verbraucherbauvertrages. Diese Regelung soll den Verbraucher davor schützen, dass die vertragliche Baubeschreibung „hinterrücks“ von der vorvertraglich verbreiteten, werbenden Baubeschreibung – zum Beispiel auch innerhalb eines Prospekts – „nach unten“ abweicht; eine solche Abweichung bedarf der ausdrücklichen Vereinbarung (vgl. Pause/Vogel: Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2015, 667).

Sofern die Baubeschreibung nicht den Anforderungen des Artikels 249 § 2 EGBGB genügt („unvollständig oder unklar“), enthält § 650k Abs. 2 BGB zwei Auslegungsregeln.

Zunächst einmal ist der Vertrag unter Berücksichtigung der „vertragsbegleitenden Umstände“ und insbesondere den Komfort- und Qualitätsstandards nach der übrigen Baubeschreibung auszulegen. Hierunter versteht der Gesetzgeber in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes „erläuternde oder konkretisierende Erklärungen der Vertragsparteien, die konkreten Verhältnisse des Bauwerks und seines Umfeldes, den qualitativen Zuschnitt, den architektonischen Anspruch und die Zweckbestimmung des Bauwerks“ (vgl. Orlowski, Das gesetzliche Bauvertragsrecht – Übersicht und Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, ZfBR 2016, 419, 431); BR-Drucks. 123/16, S. 68; BGH, Urteil vom 21.11.2013 – VII ZR 275/12 = NJW, 2014, 620).

Sofern Zweifel bei der Auslegung verbleiben, gehen diese zu Lasten des Unternehmers. Diese Sonderregelung ist deshalb notwendig, weil Baubeschreibungen den Leistungsinhalt beschreiben und daher grundsätzlich keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB unterliegen (Orlowski, Das gesetzliche Bauvertragsrecht – Übersicht und Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, ZfBR 2016, 419, 431).

Abs. 3 S. 1 sieht vor, dass der Verbraucherbauvertrag verbindliche Angaben zum „Vollendungszeitpunkt“ oder zumindest zur Dauer der Bauausführung enthalten muss. Anderenfalls werden gem. Abs. 3 S. 2 die hierzu vorvertraglich übermittelten Angaben, entweder zum „Vollendungszeitpunkt“ oder zur Dauer der Bauausführung, Vertragsinhalt. Sofern auch diese (vorvertraglichen) Angaben fehlen, greift § 271 BGB. Hiernach hat der Unternehmer nach Vertragsschluss mit der Herstellung alsbald zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen. Unverändert bestehen bleiben dürfte auch die weitere Rechtsprechung, wonach der Unternehmer darlegen und beweisen muss, dass die Fälligkeit noch nicht gegeben ist (Pause/Vogel: Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2015, 667 (668); BGH, Urteil vom 08.03.2001 – VII ZR 470/99 = NZBau 2001, 389; BGH, Urteil vom 21.10.2003 – X ZR 218/01 = NZBau 2004, 155).

§ 650l Widerrufsrecht

Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht gemäß § 355 zu, es sei denn, der Vertrag wurde notariell beurkundet. Der Unternehmer ist verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Artikels 249 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche über sein Widerrufsrecht zu belehren.

Dr. Stephanie Selle

Mit § 650l BGB wird für alle ab dem 01.01.2018 geschlossenen Verbraucherbauverträge ein Widerrufsrecht eingeführt. Der Verbraucher kann seine Willenserklärung binnen 14 Tagen nach Vertragsschluss und entsprechender Belehrung widerrufen.

Anlass für die Einführung des Widerrufsrechtes waren insbesondere zeitlich begrenzte Rabattangebote für schlüsselfertige Häuser, bei denen Verbraucher mit Blick auf die kurze Entscheidungsfrist zu schnellen Vertragsabschlüssen gedrängt wurden. Auf diese Verträge ist das neue Widerrufsrecht anwendbar. Im Übrigen ist der Anwendungsbereich des Widerrufsrechtes allerdings kleiner, als möglicherweise vermutet: Es handelt sich nicht um ein allgemeines Widerrufsrecht für Bauverträge von Verbrauchern – sondern ausschließlich um ein Widerrufsrecht im Rahmen von Verbraucherbauverträgen gemäß § 650i BGB. Der Anwendungsbereich des § 650i BGB erfasst aber nur Verträge, durch die ein Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird und nicht etwa alle Bauverträge eines Verbrauchers.

Für Bauverträge eines Verbrauchers, die zB Maßnahmen an einer Außenanlage, Reparaturen oder Instandsetzungsmaßnahmen betreffen, gibt es bewusst kein eigenes bauvertragliches Widerrufsrecht. Es bleibt hier bei den allgemeinen Regelungen, wonach zB ein Widerrufsrecht dann besteht, wenn der Vertrag per Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen wurde.

Zudem sind vom Anwendungsbereich des Widerrufsrechtes gemäß § 650l BGB Bauverträge ausgenommen, die notariell beurkundet werden, also insbesondere Bauträgerverträge. Der Gesetzgeber begründet diese Ausnahme damit, dass es im Rahmen notariell beurkundeter Verträge wegen der Belehrungspflichten des Notars und der in § 17 Abs. 2a Nr. 2 Beurkundungsgesetz vorgesehenen Zeit für die Prüfung des Vertragsentwurfes (im Regelfall zwei Wochen) der Einführung des Widerrufsrechtes nicht bedürfe: Der Verbraucher habe schon durch die vorhandenen Schutzvorschriften genug Bedenkzeit.

Es bleibt abzuwarten, ob das Widerrufsrecht des § 650l BGB im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich tatsächlich praxisrelevant werden wird.

§ 650m Abschlagszahlungen; Absicherung des Vergütungsanspruchs

(1) Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a, darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650c nicht übersteigen.

(2) 1Dem Verbraucher ist bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 Prozent der vereinbarten Gesamtvergütung zu leisten. 2Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge einer Anordnung des Verbrauchers nach den §§ 650b und 650c oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags um mehr als 10 Prozent, ist dem Verbraucher bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 Prozent des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. 3Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Verbraucher die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.

(3) Sicherheiten nach Absatz 2 können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleitstet werden.

(4) 1Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen nach § 632a, ist eine Vereinbarung unwirksam, die den Verbraucher zu einer Sicherheitsleistung für die vereinbarte Vergütung verpflichtet, die die nächste Abschlagszahlung oder 20 Prozent der vereinbarten Vergütung übersteigt. 2Gleiches gilt, wenn die Parteien Abschlagszahlungen vereinbart haben.

Dr. Julian Linz

Mit § 650m BGB wird ab dem 01.01.2018 eine neue Regelung für Abschlagszahlungen und für die Absicherung von Vergütungsansprüchen eingefügt. § 650m BGB steht im Zusammenhang zu dem ebenfalls reformierten § 632a BGB, wonach der Werkunternehmer – unter veränderten Voraussetzungen – vom Besteller Abschlagszahlungen verlangen kann. Auf die entsprechende Kommentierung wird verwiesen.

Wichtig ist zunächst, dass § 650m BGB ausschließlich für Verbraucherbauverträge gilt. Hierunter werden nach § 650i BGB Verträge verstanden, durch die der Werkunternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu einer erheblichen Umbaumaßnahme an einem bestehenden Gebäude beauftragt wird. § 650m Abs. 1 BGB gilt wiederum nicht für Bauträgerverträge, § 650u Abs. 2 BGB.

§ 650m Abs. 1 BGB stellt eine Verbraucher-Schutzvorschrift auf, wenn der Werkunternehmer Abschlagszahlungen verlangt. Danach darf der Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Vergütung für Nachtragsleistungen nach § 650c BGB nicht übersteigen. Dem Besteller wird somit eine 10%ige Vertragserfüllungssicherheit eingeräumt. Hierdurch soll darüber hinaus die Gefahr einer versteckten Vorauszahlung verhindert werden.

§ 650m Abs. 2 BGB räumt dem Verbraucher im Moment der ersten Abschlagszahlung darüber hinaus ein Recht ein, eine weitere Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung zu verlangen. Erhöht sich der Vergütungsanspruch in Folge einer Anordnung des Verbrauchers nach den §§ 650b, 650c BGB oder infolge sonstiger Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 %, ist dem Verbraucher im Moment der nächsten Abschlagszahlung sogar noch eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 % des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu stellen. Nach § 650m Abs. 3 BGB kann die Sicherheit des Abs. 2 durch eine Bürgschaft gestellt werden, auf Verlangen des Werkunternehmers aber auch durch einen Einbehalt. Der Verbraucher darf dann die Zahlung bis zum Gesamtbetrag des Einbehalts zurückbehalten. Der Werkunternehmer erhält dann im Ergebnis lediglich 90 % der Gesamtvergütung (Abs. 1) abzüglich der als Sicherheit einbehaltenen 5 % (Abs. 2). Wichtig ist, dass die 5%ige Sicherheit nicht von den 90 %, sondern von der geschuldeten Gesamtvergütung berechnet wird.

Somit steht dem Verbraucher nach §§ 650m Abs. 1 und 2 BGB, die nebeneinander Geltung erlangen, von Gesetzes wegen eine Vertragserfüllungssicherheit von insgesamt 15 % zu. Es ist nunmehr abzuwarten, ob der BGH seine einschlägige Rechtsprechung zu Vertragserfüllungssicherheiten von 10 % ändert.

Nach § 650m Abs. 4 BGB kann der Werkunternehmer auch selbst eine Sicherheit seines Vergütungsanspruchs vom Besteller verlangen, allerdings nur in Höhe des Vergütungsanspruchs der nächsten Abschlagszahlung oder pauschal in Höhe von 20 % der Gesamtvergütung.

§ 650m BGB kann grundsätzlich abbedungen werden, jedoch nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Dem steht § 309 Nr. 15 BGB entgegen.

§ 650n Erstellung und Herausgabe von Unterlagen

(1) 1Rechtzeitig vor Beginn der Ausführung einer geschuldeten Leistung hat der Unternehmer diejenigen Planungsunterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt werden wird. 2Die Pflicht besteht nicht, soweit der Verbraucher oder ein von ihm Beauftragter die wesentlichen Planungsvorgaben erstellt.

(2) Spätestens mit der Fertigstellung des Werks hat der Unternehmer diejenigen Unterlagen zu erstellen und dem Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber Behörden den Nachweis führen zu können, dass die Leistung unter Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausgeführt worden ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten entsprechend, wenn ein Dritter, etwa ein Darlehensgeber, Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingungen verlangt und wenn der Unternehmer die berechtigte Erwartung des Verbrauchers geweckt hat, diese Bedingungen einzuhalten.

Jari Greiner

In der Praxis wird zwischen den Vertragsparteien oftmals darüber gestritten, ob und ggf. welche Bau- und Planungsunterlagen der Unternehmer zu erstellen und an den Besteller herauszugeben hat. Während Verträge zwischen Unternehmern hierzu bisweilen umfangreiche Regelungen enthalten, werden in Verbraucherbauverträgen häufig keine entsprechenden Vereinbarungen getroffen. Dies kann in der Praxis zu Problemen führen, da die diesbezügliche Rechtsprechung bisher uneinheitlich erfolgte und Herausgabepflichten nur zurückhaltend bejahte. Der neu eingeführte § 650n BGB soll diesbezüglich Abhilfe schaffen.

Nach § 650n BGB hat der Unternehmer rechtzeitig vor Beginn der Ausführung (Abs. 1 S. 1) bzw. spätestens mit der Fertigstellung des Werks (Abs. 2) diejenigen Unterlagen zu erstellen und an den Verbraucher herauszugeben, die dieser benötigt, um gegenüber den Behörden den Nachweis erbringen zu können, dass die Leistungen die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften einhalten. Die Gesetzesbegründung führt hierzu aus, dass Verbraucher dadurch in die Lage versetzt werden soll, schon in der Bauphase die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften überprüfen zu lassen. Auch nach Durchführung des Vertrages könne die Notwendigkeit bestehen, die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften nachzuweisen. Zudem benötige der Verbraucher die Unterlagen ggf. für die spätere Unterhaltung, Instandsetzung oder den Umbau des Bauwerks. Durch das Abstellen auf den Zeitpunkt der Fertigstellung soll gewährleistet werden, dass dem Verbraucher die Unterlagen für die Abnahmeentscheidung zur Verfügung stehen. Nach Abs. 3 gelten die Regelungen der Abs. 1 und 2 entsprechend, wenn ein Dritter, etwa ein Darlehensgeber (z.B. die KfW), Nachweise für die Einhaltung bestimmter Bedingungen verlangt und der Unternehmer die berechtigte Erwartung geweckt hat, diese Bedingungen einzuhalten, etwa durch entsprechende Werbung. Die Verpflichtung nach Abs. 1 S. 1 besteht jedoch richtigerweise nicht, soweit die wesentlichen Planungsunterlagen durch den Verbraucher oder einen von ihm Beauftragten erstellt wurden (Abs. 1 S. 2).

Die Regelung des § 650n BGB n.F. bezieht sich jedoch lediglich auf diejenigen Unterlagen, die der Verbraucher gegenüber den Behörden zum Nachweis der Einhaltung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften benötigt, d.h. insbesondere für die Erlangung der Baugenehmigung oder die Standsicherheits-, Brandschutz-, Schallschutz- und Wärmeschutznachweise. Nicht erfasst sind hingegen diejenigen Dokumente, die nicht für Nachweise gegenüber den Behörden benötigt werden, wie z.B. die eigentliche Ausführungsplanung, die Fachplanung, Prüfprotokolle oder Bedienungs- und Wartungsanleitungen. Will der Verbraucher diese Unterlagen herausverlangen, muss er auf andere Anspruchsgrundlagen (z.B. vertragliche Nebenpflichten oder § 242 BGB) zurückgreifen. Es empfiehlt sich jedoch eine vertragliche Vereinbarung, die genau regelt, welche Unterlagen der Unternehmer zu welchem Zeitpunkt herauszugehen hat.

§ 650o Abweichende Vereinbarungen

Von § 640 Absatz 2 Satz 2, den §§ 650i bis 650l und 650n kann nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

Dr. David Mattern, LL.M.

Die Regelung des § 650o BGB schließt die Vorschriften zum Werkvertrag (Untertitel 1) ab und bildet damit die Zäsur zu den in den Untertiteln 2-4 geregelten werkvertragsähnlichen Vertragstypen. Die Einordnung des § 650o BGB als eigenes Kapitel 4 ist bedeutungslos und lässt sich damit erklären, dass die Vorschrift sich nicht nur auf Regelungen des Verbraucherbauvertrages bezieht, sondern auch die Belehrungspflicht der Abnahmefiktion in § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB erfasst. Strukturell entspricht die Norm damit den in anderen Rechtsgebieten wiederzufindenden verbraucherschützenden Vorschriften, z.B. §§ 312k, 361, 475, 512, 651m, 675e BGB.

Inhaltlich bestimmt § 650o BGB, dass die verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 640 Abs. 2 Satz 2, 650i-650l und 650n BGB einseitig zwingendes Recht darstellen. Von ihnen darf nicht „zum Nachteil des Verbrauchers“ abgewichen werden, wohl aber ist eine abändernde Vereinbarung zum Nachteil des Unternehmers möglich. Der Gesetzgeber hält diese Regelung aufgrund der dem Verbraucher regelmäßig fehlenden Verhandlungsmacht für erforderlich.

Die enumerative Verweisung auf einzelne Normen macht im Umkehrschluss deutlich, dass von allen nicht in § 650o BGB genannten Vorschriften grundsätzlich abgewichen werden kann, sofern der Vertragspartner nicht durch AGB unangemessen benachteiligt wird.

Bedeutsam ist, dass auch die im Verbraucherbauvertrag die Abschlagszahlungen regelnde Vorschrift des § 650m BGB von der Verweisung ausgenommen ist, hier folglich selbst eine für den Verbraucher nachteilige Regelung vereinbart werden kann. Dies wird damit begründet, dass der Verbraucher insoweit nicht bevormundet werden und im Austausch mit sonstigen Vorteilen auch höhere Abschlagszahlungen vereinbaren können soll (BT-Drs. 18/8486, S. 37). Ein hinreichender Verbraucherschutz sei hier aufgrund des (neuen) Verbots in § 309 Nr. 15 BGB gewährleistet, welcher jedoch individualvertraglich ausgehebelt werden kann.

§ 650p Vertragstypische Pflichten aus Architekten- und Ingenieurverträgen 

(1) Durch einen Architekten- oder Ingenieurvertrag wird der Unternehmer verpflichtet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen.

(2) 1Soweit wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind, hat der Unternehmer zunächst eine Planungsgrundlage zur Ermittlung dieser Ziele zu erstellen. 2Er legt dem Besteller die Planungsgrundlage zusammen mit einer Kosteneinschätzung für das Vorhaben zur Zustimmung vor.

Der Architekten- und Ingenieurvertrag wurde erstmals gesetzlich ausgestaltet. Neben der weitgehenden Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zum Planungsvertrag finden sich auch zahlreiche neue Regelungen und Begrifflichkeiten.

Systematisch ordnet das neue Recht den Architekten- und Ingenieurvertrag den dem Werkvertrag „ähnlichen“ Verträgen zu. Der Gesetzgeber erkennt damit an, dass jedem Planungs- und Überwachungsprozess auch dienstvertragliche Elemente anhaften. Dennoch unterfällt der Vertrag als Ganzes wie bisher ausschließlich dem Werkvertragsrecht.

Die Annahme eines Architekten- oder Ingenieurvertrags setzt keine bestimmte Qualifikation des Unternehmers voraus. Auftragnehmer können also nicht nur als solche ausgebildete oder in den berufsständischen Kammern organisierte Architekten oder Ingenieure sein. Es kommt ausschließlich auf den Inhalt der zu erbringenden Leistungen an.

Diese definieren daher den Anwendungsbereich der Vorschrift, wobei die Formulierung sehr offen ist. Der Auftragnehmer schuldet die zur Erreichung der Projektziele „erforderlichen“ Planungs- und/oder Überwachungsleistungen. Damit bestimmt sich das Leistungs-Soll des Planers nicht ausschließlich nach dem Erfolg im Sinne eines Endprodukts (bspw. mangelfreie Errichtung eines Hauses), sondern auch die einzelnen, bis dahin notwendigen Planungsschritte sind jeweils vertraglich geschuldet.

Zur Bestimmung, was nun die „erforderlichen“ Teilleistungen genau sind, verweist das Gesetz nicht auf die Leistungsbilder der HOAI. Es ist aber davon auszugehen, dass in der Praxis die Grundleistungen der HOAI im Wesentlichen den erforderlichen Planungsschritten entsprechen werden. Aus den Umständen des Einzelfalls kann sich jedoch anderes ergeben.

Die Vertragsparteien sollen die zu erreichenden Planungs- und Überwachungsziele vertraglich vereinbaren. Dies kann auch mündlich oder konkludent erfolgen. Ein Planervertrag kann aber auch schon vor Festlegung der Projektziele wirksam geschlossen werden. Der Gesetzgeber möchte damit dem häufigen Streit um die Vergütung vorvertraglicher Akquiseleistungen entgegenwirken.

In diesem Fall soll der Planer nach Vertragsschluss die wesentlichen Ziele in einer Planungsgrundlage ermitteln und gemeinsam mit einer darauf aufbauenden Kosteneinschätzung vorlegen. Der Auftraggeber kann dann entscheiden, ob er den Planungszielen verbindlich zustimmt oder von seinem Sonderkündigungsrecht (§ 650r BGB) Gebrauch macht.

Die konkreten Anforderungen an die Planungsgrundlage und die Kosteneinschätzung werden vom Gesetz nicht bestimmt. Es dürfte aber klar sein, dass der Planer weniger als eine Vorplanung (Leistungsphase 2 nach HOAI), eine Bedarfsplanung (DIN 18205) oder eine Kostenschätzung (DIN 276) schuldet, weil der Gesetzgeber ansonsten auf die jeweiligen, etablierten Begriffe zurückgegriffen hätte.

Die „wesentlichen“ Projektziele werden vielmehr projektindividuell zu ermitteln sein. Darunter sind die für die sinnvolle und zielgerichtete Aufnahme des eigentlichen Planungsprozesses, also in der Regel des Erarbeitens der Vorplanung, notwendigen Vorgaben zu verstehen. Der Gesetzgeber hat in der Begründung beispielhaft auf Geschosszahl oder Dachform verwiesen. Es kann jedoch Bauvorhaben geben, bei denen diese Vorgaben nur von untergeordneter Bedeutung sind und demgegenüber ganz andere Anforderungen als wesentlich gelten müssen. Bei der Kosteneinschätzung wird es zulässig sein, wenn der Planer lediglich einen Kostenrahmen (von/bis) angibt.

Die Planungs- und Überwachungsziele binden sodann nicht nur den Architekten oder Ingenieur. Stellt der Auftraggeber im weiteren Planungsprozess abweichende oder weitergehende Anforderungen auf, so handelt es sich um vergütungspflichtige Änderungen im Sinne des § 650b BGB.

§ 650q Anwendbare Vorschriften

(1) Für Architekten- und Ingenieurverträge gelten die Vorschriften des Kapitels 1 des Untertitels 1 sowie die §§ 650b, 650e bis 650h entsprechend, soweit sich aus diesem Untertitel nichts anderes ergibt.

(2) 1Für die Vergütungsanpassung im Fall von Anordnungen nach § 650b Absatz 2 gelten die Entgeltberechnungsregeln der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der jeweils geltenden Fassung, soweit infolge der Anordnung zu erbringende oder entfallende Leistungen vom Anwendungsbereich der Honorarordnung erfasst werden. 2Im Übrigen ist die Vergütungsanpassung für den vermehrten oder verminderten Aufwand auf Grund der angeordneten Leistung frei vereinbar. 3Soweit die Vertragsparteien keine Vereinbarung treffen, gilt § 650c entsprechend.

Dr. Stefan Bruinier

Die Vorschrift regelt, welche Vorschriften auf Planerverträge anwendbar sind. Mit dem Verweis auf Kapitel 1 des Untertitels 1 erklärt sie zunächst die allgemeinen Regelungen des Werkvertragsrechts für anwendbar. Zudem sollen einzelne Vorschriften aus dem Bauvertragsrecht entsprechend anwendbar sein:

Hierzu zählt zunächst das in § 650b geregelte Anordnungsrecht des Bestellers. Das erscheint sachgerecht, da ein Bedürfnis für ein solches Anordnungsrecht auch bei Planerverträgen besteht und ohne entsprechende Befugnis gegenüber dem Planer das Anordnungsrecht des Bestellers gegenüber dem Bauunternehmer leerlaufen würde. Eine Unzumutbarkeit dürfte bei Umplanungswünschen des Bestellers nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen, so z. B. wenn ein anderes Objekt (Bürogebäude statt Hotel) geplant werden soll und der Planer in diesem Bereich sonst nicht tätig ist. Für die Vergütungsfolgen von Änderungsanordnungen enthält Absatz 2 eine Sonderregelung (hierzu noch unten).

Weiterhin werden über den Verweis auf §§ 650e bis 650h die bisher in §§ 648, 648a BGB a.F. enthaltenen Regelungen zur Sicherungshypothek und zur Bauhandwerkersicherung für anwendbar erklärt. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung für Planerverträge. Es ändert sich insoweit also grundsätzlich nichts, einschließlich der insoweit diskutierten Streitfragen, so z.B., ob die Planungsleistungen bereits zu einer Wertsteigerung des Grundstücks beigetragen haben müssen. Zweifelhaft ist jedoch, ob der Planer vom Verbraucher eine Bauhandwerkersicherung verlangen kann. Der Ausschluss in § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB gilt nach seinem Wortlaut nur für Verbraucherbauverträge, wozu der Planervertrag nicht zählt. Es dürfte sich hierbei aber um eine unbeabsichtigte Regelungslücke handeln. Ferner wäre eine unterschiedliche Behandlung von Verbraucherbauverträgen und Planerverträgen mit Verbrauchern sachlich nicht gerechtfertigt.

Weiterhin gilt auch für Planerverträge § 650g, also das Recht im Falle der Abnahmeweigerung eine Zustandsfeststellung zu verlangen.

Schließlich ist auch bei Planerverträgen für die Kündigung das Schriftformerfordernis gem. § 650h BGB zu beachten.

Auffällig ist, dass in den für anwendbar erklärten Vorschriften § 650d BGB fehlt, also das Recht, durch eine einstweilige Verfügung Streitigkeiten zum Anordnungsrecht und der Vergütungsanpassung klären zu lassen. Aus der Gesetzgebungshistorie ergibt sich, dass dies auf einem Redaktionsversehen beruhen dürfte. Ob das von den Gerichten im Streitfall allerdings erkannt wird, bleibt abzuwarten.

Die Regelung zu den Vergütungsfolgen bei Anordnungen des Bestellers in Absatz 2 ist eine in mehrfacher Hinsicht verunglückte Norm, die mehr Fragen aufwirft als sie klärt. So geht der Gesetzgeber in Satz 1 offenbar davon aus, die HOAI würde das Planerhonorar genau festlegen. Das ist jedoch nicht der Fall. Bekanntlich gibt die HOAI nur einen Honorarrahmen (zwischen Mindest- und Höchstsätzen) vor, innerhalb dessen die Parteien das Honorar frei vereinbaren können. Aus dem gleichen Grund ist auch Satz 2 der Vorschrift missverständlich, weil eben grundsätzlich auch im Anwendungsbereich der HOAI das Honorar frei vereinbart werden kann. Die Liste der Ungereimtheiten könnte fortgeführt werden. Schon jetzt wird daher in praktisch allen Kommentierungen angeregt, die Regelung in Absatz 2 bei nächster Gelegenheit neu zu fassen.

§ 650r Sonderkündigungsrecht

(1) 1Nach Vorlage von Unterlagen gemäß § 650p Absatz 2 kann der Besteller den Vertag kündigen. 2Das Kündigungsrecht erlischt zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen, bei einem Verbraucher jedoch nur dann, wenn der Unternehmer ihn bei der Vorlage der Unterlagen in Textform über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann, und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat.

(2) 1Der Unternehmer kann dem Besteller eine angemessene Frist für die Zustimmung nach § 650p Absatz 2 Satz 2 setzen. 2Er kann den Vertrag kündigen, wenn der Besteller die Zustimmung verweigert oder innerhalb der Frist nach Satz 1 keine Erklärung zu den Unterlagen abgibt.

(3) Wird der Vertrag nach Absatz 1 oder 2 gekündigt, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbachten Leistungen entfällt.

Dr. Robert Elixmann

Das Sonderkündigungsrecht des Bestellers nach Abs. 1 S. 1 knüpft an die Verpflichtung des Unternehmers zur Vorlage einer „Planungsgrundlage“ nebst „Kosteneinschätzung“ nach § 650p Abs. 2 S. 2 BGB an, wenn bei Vertragsschluss wesentliche Planungs- und Überwachungsziele (noch) nicht vereinbart waren. Nach Vorlage dieser Unterlagen kann der Besteller den Vertrag begründungslos (frei) kündigen, er muss jedoch nach Abs. 1 S. 2 das Kündigungsrecht innerhalb von zwei Wochen nach Vorlage der Unterlagen ausüben, es sei denn, er ist Verbraucher und wurde nicht (1.) bei der Vorlage der Unterlagen (2.) in Textform gem. § 126b BGB (3.) über das Kündigungsrecht, (4.) die Frist, in der es ausgeübt werden kann und (5.) die Rechtsfolgen des Kündigungsrechts nach Abs. 3 unterrichtet.

Nach Abs. 2 steht dem Unternehmer ebenfalls ein Sonderkündigungsrecht zu unter den Voraussetzungen, dass (1.) er eine zustimmungsfähige Planungsgrundlage nebst Kosteneinschätzung dem Besteller vorgelegt hat, (2.) eine angemessene Frist zur Zustimmung gesetzt und (3.) der Besteller die Zustimmung ausdrücklich verweigert oder sich nicht innerhalb der Frist erklärt.

Abs. 3 regelt als Rechtsfolge von Kündigungen nach Abs. 1 oder Abs. 2, dass lediglich die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen vergütet werden. Wichtig: Beide Kündigungen unterliegen nach neuem Recht der Schriftform (§§ 650q Abs. 1, 650h BGB).

Besonders Unternehmern ist zu empfehlen, in ihren Verträgen wesentliche Planungs- und Überwachungsziele explizit festzuschreiben, um eine Zielfindungsphase mit Sonderkündigungsrecht auszuschließen (§ 650q Abs. 2 BGB: „soweit […] noch nicht vereinbart sind“), oder frühestmöglich eine Planungsgrundlage mit Kosteneinschätzung zur Zustimmung vorzulegen. Üblicherweise dürften bei Vertragsschluss Planungsziele in hinreichender Klarheit bestimmt sein, wenn z. B. eine Bedarfsermittlung nach DIN 18205, eine Machbarkeitsstudie oder ähnliches vorliegt. Der allerdings schon ab HOAI-Leistungsphase 1 beauftragte, über erste Skizzen nahtlos in Detailplanungen übergehende Architekt läuft, wenn er zu keinem Zeitpunkt die Bestellervorgaben dokumentiert und nebst Kostenbewertung vorlegt, nach neuem Recht Gefahr, dass der Besteller zu einem späten Zeitpunkt sich noch auf sein Sonderkündigungsrecht nach Abs. 1 beruft und Planungsergebnisse als wertlos unter Verweis auf ein unzulässiges „Vorprellen“ zurückweist. Gegenüber Verbrauchern besteht dieses Risiko umso mehr, weil die Ausübung des Sonderkündigungsrechts bei unterbliebener Belehrung im Ausgangspunkt zeitlich unbefristet möglich ist und eine Verwirkung des Sonderkündigungsrechts (§ 242 BGB) fraglich erscheint, weil der Unternehmer durch die unterlassene Unterrichtung das Risiko einer späteren Sonderkündigung selbst begründete (vgl. exemplarisch BGH NJW 2014, 2646 Rn. 38 zum Widerspruchsrecht bei Versicherungsverträgen).

§ 650s Teilabnahme

Der Unternehmer kann ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Leistungen verlangen.

Dr. Simona Liauw

Nach der neuen Vorschrift des § 650 s BGB kann der Architekt oder Ingenieur „ab der Abnahme der letzten Leistung des bauausführenden Unternehmers oder der bauausführenden Unternehmer eine Teilabnahme der von ihm bis dahin erbrachten Leistungen verlangen“.

Diese Vorschrift verfolgt zwei Ziele: Es soll ein Gleichlauf der Verjährungsfrist der Mängelhaftung des mit der sog. Vollarchitektur beauftragten Architekten oder Ingenieurs mit der Mängelhaftung des Bauunternehmers erreicht werden. Auf diese Weise soll zugleich ein Rückgriff des Architekten oder Ingenieurs beim Bauunternehmer sichergestellt werden und damit eine Haftung nach den jeweiligen Verantwortungsbereichen. Insgesamt bezweckt § 650 s BGB also, die Haftungsrisiken der Architekten und Ingenieure abzumildern.

§ 650 s BGB verbessert die Position des auch mit der Leistungsphase 9 beauftragten Architekten oder Ingenieurs. Denn nach der bisherigen Rechtslage konnte der Architekt oder Ingenieur von seinem Auftraggeber nach der Beendigung der Arbeiten des Bauunternehmers keine Abnahme seiner bis dahin erbrachten Leistungen verlangen. Daher begann die Gewährleistungsfrist für den Bauunternehmer deutlich früher als für den Architekten oder Ingenieur. Anders war dies nur, wenn die Parteien eine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen hatten.

Gänzlich erreicht wird das Ziel des § 650 s BGB jedoch nicht: Zum einen unterscheiden sich die Gewährleistungsfristen des Architekten oder Ingenieurs und des Bauunternehmers ohnehin häufig. Wird etwa der Bauunternehmer auf Grundlage eines VOB/B-Vertrages beauftragt, beträgt die Gewährleistungsfrist nur vier (oder gar zwei) Jahre. Für den Architekten oder Ingenieur gilt hingegen eine fünfjährige Gewährleistungsfrist. Zum anderen läuft auch die Teilabnahme der Leistungen des Architekten oder Ingenieurs zeitlich der Abnahme der Leistungen des Bauunternehmers immer nach. Ein gewisses zeitliches Delta zwischen den unterschiedlichen Abnahmen – und damit zwischen dem Ende der jeweiligen Gewährleistungsfristen – besteht damit in jedem Fall. Zum anderen sieht § 650 s BGB lediglich eine Teilabnahme vor. Insbesondere wenn zahlreiche Einzelgewerke beauftragt wurden, liegt damit regelmäßig ein nicht unerheblicher Zeitraum zwischen der (ersten) Abnahme der Leistungen des ersten Bauunternehmers und der (letzten) Abnahme der Leistungen des letzten Bauunternehmers. Damit läuft die Gewährleistungsfrist für den Architekten oder Ingenieur allenfalls zur Gewährleistungsfrist des letzten Bauunternehmers parallel.

Grundsätzlich können die Parteien von § 650 s BGB abweichende vertragliche Regelungen treffen; die Vorschrift ist dispositiv. Damit stellt sich die Frage, ob die Parteien – wie dies bislang in der Praxis häufig der Fall war – einen Anspruch des Architekten oder Ingenieurs auf Teilabnahme nach Beendigung der Leistungsphase 8 vereinbaren können. Hieran wird vor allem der Auftraggeber interessiert sein. Denn der gesetzliche Teilabnahmeanspruch nach § 650 s BGB knüpft an die Abnahme der letzten Leistung des Bauunternehmers bzw. der Bauunternehmer an und gibt dem Architekten oder Ingenieur damit einen Anspruch auf Abnahme „mitten in der Leistungsphase 8“. Häufig wird allerdings der Architekt oder Ingenieur zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Leistungen aus der Leistungsphase 8 erbracht haben. Beispielsweise wird häufig die Schlussrechnungsprüfung noch ausstehen. Das hat letztlich zur Folge, dass bei einer Teilabnahme auf Grundlage des § 650 s BGB Mängel einer an sich zusammengehörenden Leistung – nämlich der Leistungen nach der Leistungsphase 8 – unterschiedlichen Gewährleistungsfristen unterliegen.

Im Wege der Individualvereinbarung kann selbstverständlich eine von § 650 s BGB abweichende Regelung vereinbart werden. Ob etwas Abweichendes auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann, ist umstritten. Solange zu dieser Frage keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt, ist es am sichersten, sich möglichst nah an den Vorgaben des § 650 s BGB zu orientieren.

Der Architekt oder Ingenieur muss die Teilabnahme nach § 650 s BGB im Übrigen von seinem Auftraggeber „verlangen“. Ohne entsprechende Aufforderung muss der Auftraggeber also keine Teilabnahme erklären. Erst Recht fingiert § 650 s BGB keine Teilabnahme. Zu einer (Teil-)Abnahmefiktion kann es allerdings über § 640 Abs. 2 BGB kommen.

§ 650t Gesamtschuldnerische Haftung mit dem bauausführenden Unternehmer

Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen eines Überwachungsfehlers in Anspruch, der zu einem Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage geführt hat, kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn auch der ausführende Bauunternehmer für den Mangel haftet und der Besteller dem bauausführenden Unternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

Dr. Martin Stelzner

Die Vorschrift des § 650t BGB normiert, anders als die amtliche Überschrift „Gesamtschuldnerische Haftung mit dem bauausführenden Unternehmer“ vermuten lässt, nicht die gesamtschuldnerische Haftung der Architekten oder Ingenieure mit den bauausführenden Unternehmern, sondern setzt deren Bestehen voraus. Die Gesamtschuld ist unverändert in §§ 421 ff. BGB geregelt. Dass der Architekt oder Ingenieur in zahlreichen Fällen mit den bauausführenden Unternehmern gesamtschuldnerisch haften kann, ist seit der Grundsatzentscheidung des Großen Zivilsenats vom 01.02.1965 ständige Rechtsprechung.

In diesen Fällen einer gesamtschuldnerischen Haftung gilt:

Nimmt der Besteller den Architekt bzw. Ingenieur wegen eines Überwachungsfehlers, der zu einem Mangel an einem Bauwerk oder an einer Außenanlage geführt hat, für den auch der bauausführende Unternehmer haftet, in Anspruch, ohne zuvor dem bauausführenden Unternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, dann kann der Architekt bzw. Ingenieur die Leistung von Schadensersatz verweigern.

Für die erforderliche Fristsetzung gelten dabei die allgemeinen Grundsätze: An die Stelle einer gesetzten unangemessen kurzen Frist tritt eine angemessene Frist. Nach deren Ablauf kann sich der Architekt und Ingenieur dann wieder nicht auf § 650t berufen. Der Besteller muss den Nacherfüllungsanspruch gegen den bauausführenden Unternehmer nicht zunächst erfolglos im Klageverfahren geltend machen, eine außergerichtliche Geltendmachung ist ausreichend.

Begeht der Architekt bzw. Ingenieur allerdings nur oder jedenfalls auch Planungsfehler und macht der Besteller dies geltend, ist der Anwendungsbereich des neuen § 650t BGB nicht eröffnet. Ein Leistungsverweigerungsrecht bei fehlendem Nacherfüllungsverlangen besteht in diesen Fällen nicht.

Da kein Anspruch des Architekten oder Ingenieurs auf die Fristsetzung durch den Besteller gegenüber dem bauausführenden Unternehmer besteht, handelt es sich insoweit um eine bloße Obliegenheit des Bestellers. Im Prozess muss sich der Architekt bzw. Ingenieur daher auf die Einrede berufen; sie ist nicht von Amts wegen zu berücksichtigen.

Im Ergebnis räumt die Vorschrift der Nacherfüllung durch den bauausführenden Unternehmer den Vorrang vor der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gegenüber dem Architekten oder Ingenieur ein. Ziel der Regelung ist es, die überproportionale Belastung der Architekten und Ingenieure im Rahmen der gesamtschuldnerischen Haftung gemeinsam mit den bauausführenden Unternehmern zu reduzieren. Architekten und Ingenieure wurden insbesondere vor dem Hintergrund des bestehenden Pflichtversicherungsschutzes oftmals vorrangig in Anspruch genommen.

§ 650u Bauträgervertrag; anwendbare Vorschriften

(1) 1Ein Bauträgervertrag ist ein Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen. 2Hinsichtlich der Errichtung oder des Umbaus finden die Vorschriften des Untertitels 1 Anwendung, soweit sich aus den nachfolgenden Vorschriften nichts anderes ergibt. 3Hinsichtlich des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück oder auf Übertragung oder Bestellung des Erbbaurechts finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung.

(2) Keine Anwendung finden die §§ 648, 648a, 650b bis 650e, 650k Absatz 1 sowie die §§ 650l und 650m Absatz 1.

Dr. Johannes Langen

Die Reform zum neuen Bauvertragsrecht erfasst auch den Bauträgervertrag. Statt wie bisher im Werkvertragsrecht „mitgeregelt“ ist er nunmehr in § 650u Abs. 1 S. 1 BGB legal definiert und als Untertitel 3 im Werkvertragsrecht eigenständiger werkvertragsähnlicher Vertragstyp. 

Die Definition des Bauträgervertrags entspringt dabei dem bisherigen § 632a Abs. 2 BGB a.F. und bleibt damit inhaltlich ebenso unverändert wie das Bauträgervertragsrecht selbst. Der Gesetzgeber hat bewusst auf eine eigenständige Reform des Bauträgervertragsrechts einstweilen verzichtet. Änderungen erfährt das Bauträgervertragsrecht daher nur mittelbar insoweit, als einzelne Regelungen des neuen Werkvertragsrechts auf den Bauträgervertrag ausdrücklich anwendbar oder umgekehrt in der Anwendung ausdrücklich ausgeschlossen sind. Beispielhaft hervorzuheben sind folgende wesentlichen Änderungen: 

  • Art. 229 EGBGB schreibt künftig den Mindestinhalt einer Baubeschreibung vor. Baubeschreibungen müssen damit künftig die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks beschreiben, wie bspw. die konkrete Beschreibung der Baukonstruktion der wesentlichen Gewerke.
  • Vom endlich werkvertraglich normierten außerordentlichen Kündigungsrecht des Bestellers profitiert der Besteller eines Bauträgervertrages hingegen nicht. Er bleibt mit dem mehr ideologischen statt praktikablen Rücktrittsrecht alleingelassen.
  • Auch an der weiteren wesentlichen Errungenschaft des neuen Bauvertragsrechts, dem Anordnungsrecht des Auftraggebers, partizipiert der Besteller eines Bauträgervertrages nicht.

Infolge der aufgeschobenen eigenständigen Reform des Bauträgervertragsrechtes bleiben damit im Gegenzug natürlich auch alle bisherigen „Probleme“ des Bauträgerrechts am Leben erhalten. Auch zukünftig wird die Praxis daher die Probleme um die sog. Nachzüglerproblematik bei der Gemeinschaftseigentumsabnahme und die Schutzlücke bei dem sog. Vormerkungsmodell beschäftigen. 

Es besteht jedoch die begründete Hoffnung, dass das Bauträgervertragsrecht in 5 Jahren im Rahmen der Evaluierung der Bauvertragsrechtsreform durch den Gesetzgeber eigenständig reformiert und auch jene verbliebenen „Lücken“ und Probleme gelöst werden. Bis dahin wird sich die Bauträgerpraxis auf geringfügige (mittelbaren) Änderungen einstellen müssen und mit den bekannten Problemen weiterleben können.

§ 650v Abschlagszahlungen

Der Unternehmer kann vom dem Besteller Abschlagszahlungen nur verlangen, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind.

Dr. Johannes Langen

§ 650v BGB verweist für Abschlagszahlungen im Bauträgervertrag ohne eigene inhaltliche Änderung über Art. 244 EGBGB auf die bisherige Regelung in § 632a BGB.

Die Reform des § 632a Abs. 1 BGB, nach dem der Unternehmer nunmehr nicht mehr Abschlagszahlungen in Höhe des den erbrachten Leistungen gegenüberstehenden Wertzuwachses verlangen kann, sondern in Höhe der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen, wirkt sich auf den Bauträgervertrag allerdings nicht aus. Die Abschlagszahlungen beim Bauträgervertrag richten sich damit zukünftig weiterhin unverändert nach den §§ 3, 7 MaBV.

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche

Art 229 Weitere Überleitungsvorschriften

§ 39 Übergangsvorschrift zum Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch und Schifffahrtsregister

Auf ein Schuldverhältnis, das vor dem 1. Januar 2018 entstanden ist, finden die Vorschriften dieses Gesetzes, des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung Anwendung.

Gemäß Artikel 229 § 39 EGBGB gilt im Hinblick auf die Anwendbarkeit der neuen Regelungen das Stichtagsprinzip. Damit sind auf alle Schuldverhältnisse, die vor dem 01.01.2018 entstanden sind, die bisherigen Regelungen des BGB anwendbar. Auf Schuldverhältnisse, die nach dem 01.01.2018 entstehen, finden die neuen Vorschriften Anwendung.

Grundsätzlich finden die Regelungen jeweils auf das gesamte Schuldverhältnis Anwendung, das bedeutet, dass alle Fragen des Zustandekommens, des Erlöschens, der Erfüllung, der Abwicklung usw. von den bisherigen Regelungen bzw. den neuen Vorschriften einheitlich erfasst werden. Auch in Fällen, in denen das Schuldverhältnis ausschließlich den bisherigen Regelungen unterliegt, ist die Anwendbarkeit der neuen Regelungen allerdings nicht ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das Schuldverhältnis durch von außen herantretende Umstände geändert wird (z. B. Schuldanerkenntnis oder Anfechtung).

Ähnlich sind auch Fälle von wesentlichen Änderungen an einem nach dem bisherigen Recht zu beurteilenden Vertrag zu behandeln. Wird in den wesentlichen Kerngehalt der bisherigen vertraglichen Vereinbarung derart erheblich eingegriffen, dass die Änderung einem neuen Vertragsabschluss gleich steht, so kann dies zu einer Anwendbarkeit der neuen Regelungen führen.

Die Vorschrift ist nicht uneingeschränkt dispositiv. Vereinbarungen, nach denen auf ein nach dem Stichtag entstandenes Schuldverhältnis die alten Regelungen Anwendung finden sollen, sind nur eingeschränkt möglich. Insbesondere können solche Vorschriften, die nach dem Willen des Gesetzgebers unabdingbar sind, auf diese Weise nicht umgangen werden.

Abgesehen von diesen Grundregeln stellen sich in der Praxis eine Vielzahl von Fragen vor dem Hintergrund besonderer Vertragsgestaltungen. Hierunter fallen beispielsweise Rahmenverträge, bedingte Verträge oder auch die insbesondere bei der Beauftragung von Architekten- und Ingenieuren üblichen Stufenverträge. In jedem dieser Fälle ist anhand des konkreten Einzelfalls zu prüfen, wann das Schuldverhältnis tatsächlich entstanden ist. Hieraus ergibt sich dann das anwendbare Recht.

Art 244 Abschlagszahlungen beim Hausbau

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates auch unter Abweichung von § 632a oder § 650m des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu regeln, welche Abschlagszahlungen bei Werkverträgen verlangt werden können, die die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand haben, insbesondere wie viele Abschläge vereinbart werden können, welche erbrachten Gewerke hierbei mit welchen Prozentsätzen der Gesamtbausumme angesetzt werden können, welcher Abschlag für eine in dem Vertrag enthaltene Verpflichtung zur Verschaffung des Eigentums angesetzt werden kann und welche Sicherheit dem Besteller hierfür zu leisten ist.

Dr. Julian Linz

Nach Art. 244 EGBGB wird das Bundesministerium der Justiz ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Verordnungen zu erlassen, die es ermöglichen sollen, abweichend von § 632a BGB, der für alle Werkverträge gilt, speziell für den Hausbau eine Abschlagszahlungsregelung zu treffen. Basierend hierauf wurde bspw. die HausbauVO (Verordnung über Abschlagszahlungen bei Bauträgerverträgen vom 23.05.2001) erlassen. Ab dem 01.01.2018 verweist Art. 244 EGBGB nicht nur auf § 632 Abs. 2 BGB, sondern ergänzend auch auf § 650m BGB. Dies war notwendig, um dem Regelungsgehalt des § 650m BGB für Abschlagszahlungen Rechnung zu tragen.

Art. 249 Informationspflichten bei Verbraucherbauverträgen

§ 1 Informationspflichten bei Verbraucherbauverträgen

Der Unternehmer ist nach § 650j des Bürgerlichen Gesetzbuches verpflichtet, dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung zu stellen.

§ 2 Inhalt der Baubeschreibung

(1) 1In der Baubeschreibung sind die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks in klarer Weise darzustellen. 2Sie muss mindestens folgende Informationen enthalten:

1. allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, gegebenenfalls Haustyp und Bauweise,

2. Art und Umfang der angebotenen Leistungen, gegebenenfalls der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe,

3. Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte,

4. gegebenenfalls Angaben zum Energie-, zum Brandschutz- und zum Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik,

5. Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke,

6. gegebenenfalls Beschreibung des Innenausbaus,

7. gegebenenfalls Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen,

8. Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denn das Gebäude oder der Umbau genügen muss,

9. gegebenenfalls Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen.

(2) 1Die Baubeschreibung hat verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Werks zu enthalten. 2Steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben.

§ 3 Widerrufsbelehrung

(1) 1Steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht nach § 650l Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu, ist der Unternehmer verpflichtet, den Verbraucher vor Abgabe von dessen Vertragserklärung in Textform über sein Widerrufsrecht zu belehren. Die Widerrufsbelehrung muss deutlich gestaltet sein und dem Verbraucher seine wesentlichen Rechte in einer an das benutzte Kommunikationsmittel angepassten Weise deutlich machen. Sie muss Folgendes enthalten:

1. einen Hinweis auf das Recht zum Widerruf,

2. einen Hinweis darauf, dass der Widerruf durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer erfolgt und keiner Begründung bedarf,

3. den Namen, die ladungsfähige Anschrift und die Telefonnummer desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, gegebenenfalls seine Telefaxnummer und E-Mail-Adresse,

4. einen Hinweis auf die Dauer und den Beginn der Widerrufsfrist sowie darauf, dass zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung genügt, und

5. einen Hinweis darauf, dass der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz nach § 357d des Bürgerlichen Gesetzbuchs schuldet, wenn die Rückgewähr der bis zum Widerruf erbrachten Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen ist.

(2) Der Unternehmer kann seine Belehrungspflicht dadurch erfüllen, dass er dem Verbraucher das in Anlage 10 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittelt.

Dr. Adam Polkowski

Während § 650j BGB eine Unterrichtungspflicht des Unternehmers bei Verbraucher-bauverträgen reguliert, normiert der neu eingeführte Art. 249 EGBGB die Einzelheiten dieser vorvertraglichen Informationspflichten des Unternehmers.

Art. 249 § 1 EGBGB stellt für den Bauvertrag sicher, dass sobald ein Verbraucher mit einem Bauunternehmer über den Abschluss eines Verbraucherbauvertrags in Verhandlungen steht, dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform (§ 126b BGB) zur Verfügung gestellt wird. Der Verbraucher kann so die angebotene Leistung überprüfen, gegebenenfalls auch unter Beiziehung eines Sachverständigen Dritten und einen Preis-/Leistungsvergleich mit anderen Angeboten vornehmen. So erhält der Verbraucher schriftlich frühzeitige und verlässliche Informationen über den Leistungsgegenstand des Vertrags.

In Art. 249 § 2 EGBGB werden der Mindestinhalt der Baubeschreibung sowie die Verpflichtung definiert, den Zeitpunkt der Fertigstellung bzw. die Bauzeit verbindlich anzugeben. In Anbetracht der Mannigfaltigkeit von Bauvorhaben, die unter Berücksichtigung der dynamischen Entwicklung der Technik einem permanenten Wandel und Neuerungen ausgesetzt sind, ist eine abschließende Auflistung des notwendigen Inhalts der Baubeschreibung nicht möglich. Die Generalklausel in Satz 1 ist daher als Auffangtatbestand zu qualifizieren. Umfasst ein angebotenes Werk Eigenschaften, die nicht unter die Aufzählungen in Satz 2 fallen, aber als wesentlich anzusehen sind, sind diese ebenfalls in die Baubeschreibung aufzunehmen. Ferner muss der Unternehmer in der Baubeschreibung darauf hinweisen, wenn bestimmte Risiken und Unwägbarkeiten ausnahmsweise nicht bei der angebotenen Leistung berücksichtigt und mit dem angebotenen Preis nicht abgegolten sind, etwa im Hinblick auf die Beschaffenheit des Baugrundes (BT-Drucks. 18/8486, S. 73).

Nach dem Willen des Gesetzgebers sind die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks in der Baubeschreibung in klarer Weise abzubilden, d.h. der Bauunternehmer hat lediglich klare Informationen zur Verfügung zu stellen. Mit dieser Formulierung wird bewusst von der Wortwahl in Art. 246 Abs. 1 EGBGB abgewichen, der in Bezug auf die Informationsübermittlung gegenüber Verbrauchern, die Begrifflichkeit „klar und verständlich“ wählt und dabei auf die Kenntnisse eines durchschnittlichen Verbrauchers zum Maßstab für die Verständlichkeit abstellt. Angesichts der Komplexität eines Bauvorhabens, kann ein entsprechender Maßstab auf die inhaltliche Ausfertigung der Baubeschreibung nicht übertragen werden (BT-Drucks. 18/8486, S. 73, 74).

Laut Art. 249 § 2 Abs. 1 Nr. 1-3, 5 und 8 sind die Angaben zwingend, während die übrigen Mindestangaben (Nr. 4, 6-7 und 9) nur gegebenenfalls erforderlich sind. Diese Differenzierung wird seitens der Rechtsliteratur bereits vor Inkrafttreten der Norm kritisiert, zumal Gesetz und Begründung offen lassen, was unter „gegebenenfalls“ zu verstehen ist. Angesichts der Formulierung in Art. 249 § 2 Abs. 1 S. 2 EGBGB („muss […] enthalten“) ist davon auszugehen, dass diese Angaben nur dann entbehrlich sind, wenn entsprechende Leistungen nicht Vertragsgegenstand sind (vgl. Pause/Vogel, Vorschläge zum Verbraucherbau- und zum Bauträgervertrag, NZBau 2015, 667, 668; Orlowski, Das gesetzliche Bauvertragsrecht – Übersicht und Stellungnahme zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, ZfBR 2016, 419, 430).

Art. 249 § 3 EGBGB normiert die zeitlichen und formalen Anforderungen an die Belehrung. Verwendet der Unternehmer das in Anl. 10 zu Art. 249 § 3 EGBGB abgebildete Muster für die Widerrufsbelehrung bei Verbraucherbauverträgen, genügt er seiner gesetzlichen Belehrungspflicht. Unterbleibt die Belehrung oder wird diese inhaltlich verändert, erlischt das Widerrufsrecht spätestens 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss.

Anlage 10, die die aus der Anlage zu diesem Gesetz ersichtliche Fassung erhält, wird angefügt.

Anlage 10 (zu Artikel 249 § 3): Muster für die Widerrufsbelehrung bei Verbraucherbauverträgen

Widerrufsbelehrung

Widerrufsrecht

Sie haben das Recht, binnen 14 Tagen ohne Angabe von Gründen diesen Vertrag zu widerrufen.

Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage ab dem Tag des Vertragsabschlusses. Sie beginnt nicht zu laufen, bevor Sie diese Belehrung in Textform erhalten haben.

Um Ihr Widerrufsrecht auszuüben, müssen Sie uns (*) mittels einer eindeutigen Erklärung (z.B. Brief, Telefax oder E-Mail) über Ihren Entschluss, diesen Vertrag zu widerrufen, informieren.

Zur Wahrung der Widerrufsfrist reicht es aus, dass Sie die Erklärung über die Ausübung des Widerrufsrechts vor Ablauf der Widerrufsfrist absenden.

Folgen des Widerrufs

Wenn Sie diesen Vertrag widerrufen, haben wir Ihnen alle Zahlungen, die wir von Ihnen erhalten haben, unverzüglich zurückzuzahlen.

Sie müssen uns im Falle des Widerrufs alle Leistungen zurückgeben, die Sie bis zum Widerruf von uns erhalten haben. Ist die Rückgewähr einer Leistung ihrer Natur nach ausgeschlossen, lassen sich etwa verwendete Baumaterialien nicht ohne Zerstörung entfernen, müssen Sie Wertersatz dafür bezahlen.

Gestaltungshinweis: * Fügen Sie Ihren Namen oder den Namen Ihres Unternehmens, Ihre  Anschrift und Ihre Telefonnummer ein. Sofern verfügbar sind zusätzlich anzugeben: Ihre Telefaxnummer und E-Mail-Adresse.

Gerichtsverfassungsgesetz

§ 71

(1) Vor die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen, gehören alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, die nicht den Amtsgerichten zugewiesen sind.

(2) Die Landgerichte sind ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig

[…]

5. in Streitigkeiten

a) über das Anordnungsrecht des Bestellers gemäß § 650b des Bürgerlichen Gesetzbuchs,

b) über die Höhe des Vergütungsanspruchs infolge einer Anordnung des Bestellers (§ 650c des Bürgerlichen Gesetzbuchs)

(3) Der Landesgesetzgebung bleibt überlassen, Ansprüche gegen den Staat oder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts wegen Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie Ansprüche wegen öffentlicher Abgaben ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes den Landgerichten ausschließlich zuzuweisen.

(4) 1Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Entscheidungen in Verfahren nach Absatz 2 Nr. 4 Buchstabe a bis e und Nummer 5 einem Landgericht für die Bezirke mehrerer Landgerichte zu übertragen. 2In Verfahren nach Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a bis e darf die Übertragung nur erfolgen, wenn dies der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. 3Die Landesregierungen können die Ermächtigung auf die Landesjustizverwaltungen übertragen.

Dr. Sven Marco Hartwig

Abs. 1 Nr. 5
Durch die neu eingefügte Nummer 5 besteht ab dem 01.01.2018 eine zwingende Zuständigkeit der Landgerichte für Streitigkeiten, die das Anordnungsrecht des Bestellers (=Auftraggebers) als solches betreffen, als auch über die Höhe des Vergütungsanspruchs infolge einer solchen Anordnung. Entscheidend ist für diese Fälle nun nicht mehr, ob der Streitwert die Summe von 5.000,- € überschreitet.

Nachdem die Zuweisung zunächst nur für das einstweilige Verfügungsverfahren (siehe dazu die Kommentierung von Gerstberger zu § 650d BGB) gedacht war, besteht diese in der konsolidierten Fassung des neuen Rechts auch für Hauptsacheklagen.

Etwaige Praxisprobleme können sich bei der Beurteilung ergeben, ob die Sonderzuweisung überhaupt einschlägig ist: Nicht ausreichend ist es, wenn eine Klage auf Zahlung von noch offenen Positionen aus einer Schlussrechnung gerichtet ist und in dieser Nachtragspositionen enthalten sind. Entscheidend ist, dass (auch) über den möglichen Grund und/oder die Höhe der Anordnung gestritten wird. Sollte eine solche Thematik erst im laufenden Verfahren auftreten und der Rechtsstreit bis zu diesem Zeitpunkt bei einem Amtsgericht anhängig sein, wird der Rechtsstreit auf Antrag an das zuständige Landgericht verwiesen.

Die Schaffung dieser Zuständigkeitsregelung hat somit mehrere unmittelbar praxisrelevante Auswirkungen:

  • Für die gerichtliche Vertretung ist stets ein Rechtsanwalt hinzuzuziehen; vor den Landgerichten besteht gem. § 78 Abs. 1 ZPO Anwaltszwang;
  • Aufgrund der Auslastung der Gerichte ist davon auszugehen, dass sich hierdurch weitere Verzögerungen aufgrund von verlängerten Verfahrensdauern einstellen werden;
  • Ein etwaiger Verweisungsantrag, kann (und sollte)im laufenden Verfahren gestellt werden, wenn sich erst in diesem herausstellt, dass (auch) über das Anordnungsrecht des Bestellers gestritten wird.

Abs. 4:
Absatz 4 regelt die Befugnis der Länder weitergehende Konzentrationen anzuordnen. Hierdurch sollen die örtlichen Begebenheiten bedacht werden, insbesondere wenn mehrere kleine Landgerichte in einem Oberlandesgerichtsbezirk existieren. Es kann ein einziges Landgericht bezirksübergreifend für die Streitigkeiten das Anordnungsrecht bzw. die Vergütung hieraus betreffend für zuständig erklärt werden. Hierdurch erfolgt – ähnlich wie bei § 72a GVG (siehe dazu die Kommentierung von Menninger zu § 72a GVG) – eine Bündelung der Expertise und eine Entlastung der einzelnen Kammern.

§ 72

(1) 1Die Zivilkammern, einschließlich der Kammern für Handelssachen und der in § 72a genannten Kammern, sind die Berufungs- und Beschwerdegerichte in den vor den Amtsgerichten verhandelten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, soweit nicht die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte begründet ist. 2Die Landgerichte sind ferner die Beschwerdegerichte in Freiheitsentziehungssachen und in den von den Betreuungsgerichten entschiedenen Sachen.

[…]

Hauke Schüler

§ 72 GVG bestimmt, dass die Zivilkammern der Landgerichte als zweite Instanz über Beschwerden und Berufungen gegen Beschlüsse und Urteile von Amtsgerichten entscheiden. Eine solche erstinstanzliche Zuständigkeit der Amtsgerichte besteht in bau- und architektenrechtlichen Fällen nur, wenn der Streitwert eine Summe von EUR 5.000 nicht überschreitet.

Die Norm bleibt im Zuge der Novelle weitgehend unverändert. Es wurde lediglich in Abs. 1 S. 1 die Ergänzung „und der in § 72a genannten Kammern“ aufgenommen. Zu diesen Kammern gehören auch die in § 72a Nr. 2 GVG-neu genannten Zivilkammern für das Sachgebiet „Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieursverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen“ (siehe dazu die Kommentierung von Menninger zu § 72a GVG).

§ 72a

1Bei den Landgerichten werden eine Zivilkammer oder mehrere Zivilkammern für folgende Sachgebiete gebildet:

1. Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften,

2. Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieursverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen,

3. Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen und

4. Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen.

2Den Zivilkammern nach Satz 1 können neben den Streitigkeiten aus den in Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Sachgebieten auch Streitigkeiten nach den §§ 71 und 72 zugewiesen werden.

Dr. Lars Menninger

Mit speziellem Blick auf das private Baurecht regelt der neu in das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) eingefügte § 72a GVG in Abs. 1 S. 1 Nr. 2 die Einrichtung spezieller Baukammern bei sämtlichen Landgerichten. Bei Streitigkeiten „aus Bau- und Architektenverträgen sowie Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen“, werden die Baukammern künftig anstelle der allgemeinen Zivilkammern sachlich zuständig sein. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch die häufigere und gezieltere Befassung der Spezialkammern mit dem Bau- und Architektenrecht die Qualität der Justiz gesteigert werden.

Wortlaut und Begriffsverständnis des § 72a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GVG orientieren sich dabei an dem bereits seit 2002 geltenden § 348 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Dieser ordnet die Zuständigkeit der gesamten beim Landgericht dreiköpfigen (Zivil-)Kammer an, wenn ihr nach dem internen Geschäftsverteilungsplan des jeweiligen Landgerichts eine Spezialzuständigkeit bei Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen, zugeordnet ist. § 348 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 stellt damit eine von mehreren Ausnahmen zum allgemeinen Grundsatz dar, dass die Zivilkammern beim Landgericht generell durch eines ihrer drei Mitglieder als Einzelrichter entscheiden (§ 348 Abs. 1 ZPO). Auch seinerzeit beabsichtigte der Gesetzgeber laut der damaligen Gesetzesbegründung eine Qualitätsverbesserung der Justiz, indem sich speziell zuständige Kammern vertieft mit baurechtlichen Streitigkeiten befassen sollten. Allerdings greift diese in der ZPO vorgesehene „Spezialzuständigkeit“ nur dann ein, wenn der gerichtsinterne Geschäftsverteilungsplan diese fachliche Spezialzuständigkeit einer Kammer auch tatsächlich vorsieht. Bisher lag es damit sozusagen im alleinigen Ermessen des jeweiligen Landgerichts, für bau- und architektenrechtliche Fälle eine spezielle Kammerzuständigkeit einzurichten. Solche Spezialzuständigkeiten gibt es derzeit nur bei wenigen Landgerichten (z.B. LG Bonn). Die Intention des Gesetzgebers ist bislang also weitgehend leergelaufen.

Anhand des § 72a GVG wird nun jedoch eine gesetzlich vorgeschriebene Zuständigkeit eingeführt. Anders als im Rahmen des § 348 Abs. 1 ZPO kann die nähere Eingrenzung und Bestimmung der Sachgebiete künftig nicht mehr den Gerichtspräsidien und deren Geschäftsverteilungsplänen, d.h. der Eigenverwaltung der Landgerichte, überlassen werden. Vielmehr wird es künftig nun kraft gesetzlicher Anordnung bei allen Landgerichten Spezialkammern für das Bau- und Architektenrecht geben.

Diese werden für sämtliche Streitigkeiten über Ansprüche zuständig sein, die aus einem Rechtsverhältnis stammen, in dem eine Partei die Verpflichtung zur Planung, Durchführung oder Überwachung von Bauarbeiten übernommen hat. Dabei wird es nicht darauf ankommen, ob es sich bei dem Architekten-, Bau- oder Ingenieurvertrag um einen Dienst-, Werk-, Werklieferungs- oder entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt. Maßgeblich ist allein, ob zumindest auf einer Seite ein Architekt, Bauunternehmer oder eine andere berufsmäßig mit der Planung oder Ausführung von Bauarbeiten befasste Person in dieser beruflichen Eigenschaft beteiligt ist. Die Spezialzuständigkeit wird sich damit ausweislich der Gesetzesbegründung auf

(1) Bauverträge,
(2) Verbraucherbauverträge,
(3) Architekten- und Ingenieurverträge,
(4) Bauträgerverträge und
(5) Baubetreuungsverträge

erstrecken. Über § 348 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ZPO ist zudem weiterhin angeordnet, dass diese Spezialkammern grundsätzlich in ihrer vollen Besetzung entscheiden. In Anlehnung an § 72a GVG wird § 348 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO zudem dahin ergänzt, dass das Prinzip der generellen Zuständigkeit des Einzelrichters (§ 348 Abs. 1 S. 1 ZPO) im Fall des § 72a Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GVG nicht gilt. Gleichwohl kann die Kammer den Rechtsstreit gemäß § 348a Abs. 1 ZPO durch Beschluss auf eines ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Verhandlung/Entscheidung übertragen, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und nicht bereits im mündlichen Verhandlungstermin vor der (gesamten) Zivilkammer verhandelt wurde, es sei denn, dass bereits ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

Nicht ausdrücklich in der Gesetzesbegründung erwähnt sind dagegen Projektsteuerungsverträge. Als Projektsteuerer sind allerdings häufig auch eingetragene Architekten bzw. Ingenieure tätig. Die Schnittstellen zwischen den Koordinierungs- und Überwachungsaufgaben des Architekten und des Projektsteuerers verlaufen häufig fließend. Auch zu der in der Gesetzesbegründung ausdrücklich genannten Baubetreuung gibt es durchaus Überschneidungen. Soweit die Bundesregierung schließlich in ihrer Begründung zu den neuen BGB-Vorschriften des Architekten- und Ingenieurrechts (§§ 650p BGB ff.) auf die „Vielgestaltigkeit“ von deren Aufgaben hingewiesen hat und insgesamt eine Qualitätssteigerung der Justiz anstrebt, dürfte dies insgesamt dafür sprechen, dass auch Projektsteuerungsverträge künftig der Spezialzuständigkeit gemäß § 72a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GVG unterfallen.

§ 119a

1Bei den Oberlandesgerichten werden ein Zivilsenat oder mehrere Zivilsenate für die folgenden Streitigkeiten gebildet:

1. Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften,

2. Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieursverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen,

3. Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen und

4. Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen.

2Den Zivilsenaten nach Satz 1 können neben den Streitigkeiten aus den in Satz 1 Nummer 1 bis 4 genannten Sachgebieten auch Streitigkeiten nach § 119 Absatz 1 zugewiesen werden.

Dr. Lars Menninger

Der neu in das Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) eingefügte § 119a GVG regelt die künftige Einrichtung speziell zuständiger Senate bei den Oberlandesgerichten (u.a.) für Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie Ingenieurverträgen, soweit diese im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen. Vor dem Hintergrund, dass die Oberlandesgerichte für Berufungen und Beschwerden gegen die Entscheidungen der Landgerichte zuständig sind (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG), entspricht diese Regelung sozusagen dem ebenfalls neuen § 72a GVG, der die Einrichtung spezieller Baukammern auf landgerichtlicher Ebene anordnet.

Das Begriffsverständnis der „Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie Ingenieurverträgen, soweit diese im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen“ (§ 119a Abs. 1 Nr. 2 GVG) ist daher ausweislich der Gesetzesbegründung identisch mit der Vorschrift des § 72a Abs. 1 Nr. 2 GVG. Der Zuständigkeit der Bausenate unterfallen insofern Bauverträge, Verbraucherbauverträge, Architekten- und Ingenieurverträge, Bauträgerverträge, Baubetreuungsverträge und wohl auch Projektsteuerungsverträge, auch wenn letztere in der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich genannt sind. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Kommentierung des § 72a GVG verwiesen.

In den Berufungs- bzw. Beschwerdeverfahren gegen landgerichtliche Urteile und Beschlüsse entscheidet der zuständige Senat grundsätzlich in dreiköpfiger Besetzung (§ 122 Abs. 1 GVG). Der Senat kann den Rechtsstreit allerdings gemäß § 526 Abs. 1 ZPO durch Beschluss einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn (1.) die Angelegenheit keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, (2.) die Angelegenheit keine grundsätzliche Bedeutung hat und (3.) nicht bereits in einem mündlichen Termin zur Hauptsache verhandelt wurde, es sei denn, dass zwischenzeitlich ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist. Weitere zwingende Voraussetzung für die Übertragung auf den Einzelrichter ist, dass bereits die erstinstanzliche landgerichtliche Entscheidung unter Erfüllung der vorgenannten drei Voraussetzungen durch den Einzelrichter ergangen ist.