Die Anordnungsrechte des Auftraggebers im neuen Bauvertragsrecht

Nachträgliche Änderungen der ursprünglichen Planung sind die Regel, um ein Bauwerk funktionstauglich herzustellen. Denn die Ungewissheit, ob ein versprochener Erfolg anhand einer vorab aufgestellten Planung auch tatsächlich realisiert werden kann, wächst zunehmend mit der Komplexität des Werks. Dennoch sah das BGB bislang weder Regelungen für Planungsänderungen vor, noch welche Auswirkungen eine solche Änderung auf die Vergütung des Auftragnehmers haben sollte. § 631 Abs.1 BGB lautete schlicht:

„Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.“

Der Werkvertrag sollte die Arbeitsleistungen des einfachen Handwerkers erfassen, bei denen es sich um einen punktuellen Leistungsaustausch mit der hierfür versprochenen Vergütung handelte. Ein kurzer und schlichter Gesetzestext wurde vom historischen Gesetzgeber hierfür als ausreichend angesehen. Tatsächlich war es aber so, dass von den §§ 631 ff. BGB sowohl die Schuhreparatur als auch die Errichtung eines Hochhauses erfasst waren. Seitdem das BGB am 01.01.1900 in Kraft trat, bestand daher Einigkeit, dass die spärlichen Regelungen des Werkvertragsrechts den Besonderheiten des Geschehens der Bauwirtschaft nicht hinreichend Rechnung tragen.

Hier sollte die VOB/B Abhilfe schaffen. Da die allgemeinen Geschäftsbedingungen der VOB/B aber nur bei wirksamer Einbeziehung zwischen den Parteien Geltung beanspruchen, sah der Gesetzgeber sich nunmehr (endlich) dazu veranlasst, in dem neuen Bauvertragsrecht in die §§ 650a bis 650c BGB Regelungen aufzunehmen, die sowohl auf Regelungsvorbilder in der VOB/B zurückgehen, als auch auf die dazu ergangene Rechtsprechung und veröffentlichte Literatur.

So wurde mit dem § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB ein „freies Änderungsrecht“ des Auftraggebers kodifiziert, mit dem eine Änderung des vereinbarten Erfolgs im Sinne des § 631 Abs. 2 BGB vom Auftragnehmer verlangt werden kann. Diese Regelung hat ihr Vorbild in § 1 Abs. 3 VOB/B, wonach es dem Auftraggeber vorbehalten bleibt, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Neu ist dabei aber das Kriterium der Zumutbarkeit. Änderungen des vereinbarten Erfolgs an sich können vom Auftragnehmer nur verlangt werden, wenn sie für ihn zumutbar sind. Gleichwohl ein derartiges Zumutbarkeitskriterium der VOB/B bislang fremd ist, dürfte es über kurz oder lang auch seinen Weg in die VOB/B finden.

Ein Änderungsrecht für „notwendige Änderungen“ sieht § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB vor. Nach dieser Regelung können nunmehr Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, vorgenommen werden. Auch diese Regelung hat ihr Vorbild in der VOB/B, namentlich in § 1 Abs. 4 VOB/B.

Dabei sieht § 650b Abs. 1 S. 1 2. Hs. BGB vorrangig vor, dass falls der Auftraggeber eine Änderung im vorgenannten Sinne begehrt, die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung der Leistungspflicht des Auftragnehmers anzustreben haben. Damit korrespondiert die anzustrebende Vereinbarung einer Mehr- oder Mindervergütung. Lediglich für den Fall, dass die Parteien sich nicht einig werden, sieht § 650b Abs. 2 BGB ein Anordnungsrecht des Bestellers, wie es dem § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B zugrunde liegt, vor.

Für dieses einseitige Änderungsrecht des Auftraggebers sieht der neue § 650b Abs. 2 BGB eine Frist von 30 Tagen nach dem Zugang des Änderungsbegehrens des Auftraggebers beim Auftragnehmer vor. Dabei geht das Recht der einseitigen Änderungsanordnung sehr weit und verlangt vom Auftragnehmer, jeglicher Anordnung des Auftragnehmers nachzukommen. Eine Einschränkung des Anordnungsrechts wird lediglich für freie Änderungsbegehrung im Sinne des § 650b Abs. 1 Nr.1 BGB gemacht, d.h. für solche Änderungen, die den Erfolg an sich ändern. Diese müssen für den Auftragnehmer zumutbar sein.

Hinsichtlich  der Berechnung der vom Auftragnehmer zu fordernden Mehr- beziehungsweise Mindervergütung für den Fall einer einseitigen Änderungsanordnung hat der Gesetzgeber in dem neuen § 650c BGB Klarheit geschaffen. Die Vergütungsanpassung bestimmt sich nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn, § 650c Abs. 1 S. 1 BGB. Es wird dabei gemäß § 650c Abs. 2 S. 2 BGB vermutet, dass sich diese Vergütungsanpassung aus einer für den Auftragnehmer grundsätzlich einfacher zu führenden Fortschreibung der Vergütung auf Basis der Urkalkulation ergibt. Entkräftet der Auftraggeber aber diese Vermutung, muss die Vergütungsberechnung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten erfolgen. Diese hat damit letztlich Maßgeblichkeit.

Grundsätzlich besteht aber ein freies Wahlrecht des Auftragnehmers. Es steht ihm für jeden Nachtrag frei, sich zwischen der Fortschreibung seiner Urkalkulation oder der Vergütungsberechnung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten zu bedienen. Eine Mischkalkulation innerhalb eines Nachtrages ist jedoch nicht zulässig. Entscheidend ist also, was als ein Nachtrag anzusehen sein wird.

Mit der Maßgeblichkeit der Vergütungsberechnung anhand der tatsächlich erforderlichen Kosten hat der Gesetzgeber auf die in der Literatur vorherrschende Kritik zu der bislang herrschende Auffassung der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung reagiert und diese abgelehnt. Nach dem neuen Vergütungsregime des Bauvertragsrechts wird es nicht mehr auf die Fortschreibung der Urkalkulation ohne Berücksichtigung der tatsächlich angefallenen Kosten ankommen. Nur so sah der Gesetzgeber eine Möglichkeit gegeben, Spekulationen auf Nachträge mit überhöhten Einheitspreisen, die zu einer in der Vergangenheit oftmals missbräuchlich hohen besonderen Vergütung des Auftragnehmers führten, zu verhindern.

Welche Auswirkungen dies auf die Berechnung der Nachtragsvergütung nach den Regelungen der VOB/B haben wird, wo bislang die  Theorie der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung herrschend war, bleibt indes abzuwarten. Klar ist, dass die Regelungen der VOB/B nur AGB-Klauseln sind. Sie sind damit nach § 307 Abs. 2 Nr.1 BGB unwirksam, wenn sie gegen das gesetzliche Leitbild, wie es nunmehr in § 650c BGB kodifiziert wurde, verstoßen. Ein derartiger Verstoß dürfte gerade in einer von den tatsächlich angefallenen Kosten unabhängigen Kostenkalkulationen nach der Urkalkulation zu sehen sein, da sie zu einer Potenzierung von Gewinnen und Verlusten führt, wie sie von den Parteien ursprünglich nicht gewollt war.

Da allerdings nach der Rechtsprechung des BGH zur Gesamtprivilegierung der VOB/B bei einheitlicher und unveränderter Vereinbarung aller VOB/B-Regelungen eine AGB-Kontrolle nicht stattfindet, könnte dies zu einem unterschiedlichen Nachtragsvergütungssystem in BGB und VOB/B führen, sollte sich die Theorie der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung in der VOB/B weiterhin gegen den nunmehr klaren Willen des Gesetzgebers in Rechtsprechung und Literatur behaupten. Dies dürfte jedoch nicht nur vor dem Hintergrund stets wünschenswerter Rechtssicherheit durch eine einheitliche Rechtslage zweifelhaft sein, sondern auch, weil der Theorie der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung stets vorgehalten wurde, dass sie keine Stütze im Wortlaut der VOB/B finden würde.

Dr. Marvin Lederer

Autor: Dr. Marvin Lederer