Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Reform des WEG

Eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe hat am 27.08.2019 in ihrem Abschlussbericht umfassende Vorschläge zur Reform des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) unterbreitet. Diese betreffen nahezu alle Bereiche des Wohnungseigentumsrechts und sind insbesondere auch für Bauträger von Interesse. Einen Überblick über die vorgeschlagenen Änderungen haben die Mitglieder der Kapellmann-Praxisgruppe Immobilienwirtschaftsrecht hier für Sie zusammengestellt.

Änderungsanordnungen und Bauzeit

Die Etablierung eines Anordnungsrechts (§ 650b BGB) des Bestellers – welches in der VOB/B (§ 1 Abs. 3 und 4) seit vielen Jahrzehnten erprobt und nicht mehr wegzudenken ist – ist die nahezu gravierendste Neuerung im BGB-Werkvertragsrecht. Bis zum Inkrafttreten des neuen Bauvertragsrechts zum 01. Januar 2018 erlaubte das BGB einseitige Änderungen durch den Besteller nur, wenn diese nach Treu und Glauben unumgänglich waren, um den Werkerfolg sicherzustellen (BGH NJW 1996, 1346). Hintergrund hierfür ist, dass die Regelungen des BGB seit jeher auf dem Grundsatz des Konsensualprinzips beruhen. Dies hatte zur Folge, dass es im BGB-Werkvertrag grundsätzlich einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien für Änderungen des Werkvertrags bedurfte und ein einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers stets ein Ausnahmefall geblieben ist.

Mit dieser Tradition bricht das neue Gesetz.

Das Gesetz unterscheidet zwischen einer Anordnung, mit der der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolges erreichen will (§ 650b Abs. 1 Nr. 1) und einer Anordnung von Leistungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig ist (§650b Abs. 1 Nr. 2). Letztere ist allerdings nur möglich, soweit die Planung des Bauwerks durch den Besteller selbst oder durch einen von ihm Beauftragen erfolgt ist. Im Falle des § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB, also einer Änderung des Vertrages, die nicht zur Erreichung des Werkerfolges notwendig ist, kann der Auftragnehmer die Ausführung der Änderungsanordnung wegen Unzumutbarkeit zurückweisen. Als Anhaltspunkte für die Begründung bzw. Prüfung dieses Zumutbarkeitskriteriums nennt der Gesetzgeber in seiner Gesetzesbegründung beispielsweise die technischen Möglichkeiten, die Ausstattung und Qualifikation des Bauunternehmers, aber auch dessen betriebsinterne Vorgänge (BT-Drs. 18/8486, S. 54).

Fraglich ist nun allerdings, ob zur Änderung des vereinbarten Werkerfolgs gemäß § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB auch die Bauzeit gehört, der Besteller also auch einseitig Änderungen der Bauzeit anordnen darf. Hierzu schweigt das Gesetz. Ebenso enthält die Gesetzesbegründung keinen Hinweis darauf, dass sich das Anordnungsrecht des Bestellers auch auf Anordnungen zur Leistungszeit erstrecken soll.

Zu Beginn des Gesetzgebungsverfahrens sah der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 24. September 2015 noch ausdrücklich vor, dass Anordnungen des Bestellers gemäß § 650b Abs. 1 BGB auch die Bauzeit betreffen könnten. Dort lautete die Formulierung des Gesetzesentwurfs des § 650b Abs. 2 noch wie folgt:

„Der Unternehmer ist verpflichtet, der Anordnung des Bestellers nach Absatz 1 nachzukommen, einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 jedoch nur, wenn ihm die Ausführung zumutbar ist. Macht der Unternehmer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit einer Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 geltend, trifft ihn die Beweislast hierfür. Betrifft eine Anordnung nach Absatz 1 Nummer 1 die Art der Ausführung der Bauleistung oder die Bauzeit, muss der Unternehmer sie nur befolgen, wenn schwerwiegende Gründe vorliegen und bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen die Interessen des Bestellers an der Anordnung deutlich überwiegen.“

Die Bezugnahme des Anordnungsrechts auf die Bauzeit ist allerdings im finalen Gesetzestext, welcher am 01. Januar 2018 in Kraft getreten ist, gestrichen worden.
Einerseits könnte daher anzunehmen sein, dass dem Auftraggeber kein bauzeitliches Anordnungsrecht zustehen würde, weil die Bundesregierung den ursprünglichen Vorschlag des Bundesjustizministeriums im Referentenentwurf ersatzlos gestrichen hat.

Andererseits könnte man aber annehmen, dass die Bauzeit auch ohne ausdrückliche Regelung von dem Anordnungsrecht umfasst sein müsse. Zu diesem Ergebnis gelangt man jedenfalls dann, wenn man die Auffassung vertrete, dass die Bauzeit bereits von vornherein von dem „vereinbarten Werkerfolg“ umfasst sei, da das Anordnungsrecht ja gerade Änderungen des „vereinbarten Werkerfolgs“ vorsieht.

Nach der wohl herrschenden Meinung gehört die Bauzeit nicht zum vereinbarten Werkerfolg im Sinne des § 650b Abs. 1 BGB. Dies wird von den Vertretern der herrschenden Meinung im Wesentlichen damit begründet, dass die Bauzeit einen Bauumstand darstellen würde, welcher lediglich Aufschluss darüber gebe, „wie“ gebaut wird und der Bauablauf (einschließlich der Bauzeit) der alleinigen Disposition des Auftragnehmers unterliege, in welchen der Auftraggeber nicht durch einseitige Anordnung eingreifen könne.

Diese Argumentation ist nach Auffassung des Verfassers jedoch nicht überzeugend, da die herrschende Lehre sich nach hier vertretener Auffassung nicht hinreichend mit dem Begriff des „Werkerfolgs“ auseinander setzt und darüber hinaus auch der allgemeinen Vorschrift zur Leistungszeit gemäß § 271 BGB nicht hinreichend Beachtung schenkt.

Der Gesetzgeber erfasst den „Werkerfolg“ in der Regelung des § 631 BGB. Gemäß § 631 Abs. 1 BGB wird der Unternehmer durch den Werkvertrag zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. § 631 Abs. 2 BGB konkretisiert den Werkerfolg dahingehend, dass Gegenstand des Werkvertrages sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein kann. Damit hat der Gesetzgeber die Begriffsbestimmung in § 631 BGB bewusst weit gefasst, da die unterschiedlichsten Leistungen Gegenstand eines Werkvertrages sein können. Mit dem ersten Teil dieser Definition (= „Herstellung oder Veränderung einer Sache“) bezieht sich der Gesetzgeber ausschließlich auf körperliche Werke, die der Herstellung oder der Erhaltung einer Sache dienen, wie zum Beispiel der Bauvertrag.

Der zweite Teil der Definition (= “ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“) bezieht sich hingegen auf unkörperliche Werke und fängt als Generaldefinition alle Arten von Werken auf, die von dem ersten Teil der Definition nicht mehr erfasst werden. Gemeint sind damit im Baubereich etwa die geistigen Werke wie zum Beispiel Planungen von Architekten und Sachverständigen, da bei der Erstellung von Bauplänen die geistige Leistung den Schwerpunkt bildet und im Vordergrund steht. Die Verkörperung dieser geistigen Leistung in Form von auf Papier gedruckten Plänen dient lediglich der Funktion zur Vermittlung bzw. Übertragung des Inhaltes des geistigen Werkes.

Unter Zugrundelegung dieser weiten Definition zum Werkerfolg kann nach der hier vertretenen Auffassung des Verfassers – abweichend von der herrschenden Meinung – auch die Bauzeit von dem Werkerfolg umfasst sein. Denn die Bauzeit stellt nicht nur einen bloßen Bauumstand dar, welcher Aufschluss darüber gibt, „wie“ gebaut wird. Es unterliegt nicht allein der freien Entscheidung des Auftragnehmers, „wie“ – also auch innerhalb welcher Zeit – gebaut wird. Gibt es vertragliche Vereinbarungen hinsichtlich der Bauzeit oder einen verbindlichen Fertigstellungstermin, so ist die Bauzeit aufgrund der vertraglichen Vereinbarung verbindlich vorgegeben. Doch selbst wenn eine Bauzeit vertraglich nicht vereinbart worden ist, unterliegt die Art und Weise der (zeitlichen) Bauausführung nicht der freien Entscheidung des Auftragnehmers. So wird bereits gemäß § 271 BGB zur Leistungszeit allgemein geregelt, dass der Gläubiger die Leistung sofort verlangen bzw. der Schuldner die Leistung sofort bewirken kann, wenn eine Zeit für die Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Nach dem baurechtlichen Kooperationsgebot oder auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist der Auftragnehmer dazu verpflichtet, den Bau zügig nach Vertragsschluss zu beginnen und in angemessener Zeit fertigzustellen.

Ergebnis

Nach der wohl herrschenden Meinung gehört die Bauzeit nicht zum Werkerfolg dazu, so dass Bauzeitanordnungen von der Vorschrift des § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht umfasst sind. Mit der herrschenden Meinung dürfte es jedoch zulässig sein, Bauzeitanordnungen vertraglich zwischen den Parteien zu regeln. Da Bauverträge oftmals AGB darstellen, würde eine vertragliche Klausel zum Anordnungsrecht der Inhaltskontrolle gemäß der §§ 307 ff. BGB unterliegen. Ein im Vertrag dem § 650b BGB nachgebildetes Anordnungsrecht mit Bezug zur Bauzeit dürfte AGB-rechtlich zulässig sein, soweit sich dieses an den Anforderungen des ursprünglichen, oben skizzierten Referentenentwurfes des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz vom 24. September 2015 orientiert.

Nach der hier vertretenen Mindermeinung gehört die Bauzeit zum Werkerfolg dazu, so dass Bauzeitanordnungen grundsätzlich nach § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB möglich sein dürften. Der ursprüngliche Ansatz des Referentenentwurfs des Bundesjustizministeriums war richtig, da ein fehlendes Anordnungsrecht zur Bauzeit an der Baupraxis völlig vorbeilaufen würde.
Bauzeitanordnungen stellen zwar einen Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers dar, so dass die Annahme einer Pflicht zur Befolgung der Anordnung folgerichtig – wie von § 650b Abs. 1 Nr. 1 S. 2 BGB vorgesehen – davon abhängen muss, ob die Ausführung für den Auftragnehmer zumutbar ist. Für die Definition des Zumutbarkeitskriteriums kann entsprechend auf die Gesetzesbegründung zu § 650b BGB verwiesen werden, wonach technische Möglichkeiten, die Ausstattung und Qualifikation des Bauunternehmers, aber auch dessen betriebsinterne Vorgänge maßgebend sein können (BT-Drs. 18/8486, S. 54). Kann der Auftragnehmer ausreichend Personal und Gerät zur Verfügung stellen oder gegebenenfalls auch mehrere Schichten (z.B. nachts) koordinieren und umsetzen, dürfte sein Betrieb für die Umsetzung der Bauzeitanordnung hinreichend eingerichtet sein, so dass sich die Anordnung in diesen Fällen als zumutbar erweisen dürfte. Beruft sich der Auftragnehmer auf die Unzumutbarkeit der Ausführung des Änderungsbegehrens, trägt er hierfür die Beweislast.

Die Konstituierung dieses Zumutbarkeitskriterium sorgt für einen gerechten Interessenausgleich aller Baubeteiligten. Insoweit kann im Einzelfall die Berechtigung eines Änderungsrechts zur Bauzeit mittels einer Interessenabwägung bestimmt werden.

Autor: Philipp Sievers